Assai di sovente capita che le condizioni generali di un contratto siano predisposte da uno solo dei contraenti, generalmente quello economicamente più forte, e che siano magari contenute in appositi formulari già  redatti, che l’altra parte si limita a sottoscrivere.
I casi più frequenti sono i cosiddetti contratti per adesione ovvero quelli che si stipulano con banche, assicurazioni o società  di telecomunicazioni, nei quali l’imprenditore offre i propri servizi a condizioni predeterminate e il consumatore si limita semplicemente ad aderire con la sua sottoscrizione (secondo la giurisprudenza di legittimità , un contratto è qualificabile per adesione, ai sensi dell’art. 1341, comma 1, c.c., e come tale soggetto, per l’efficacia delle clausole cosiddette onerose, alla specifica approvazione per iscritto contemplata dal comma 2 di detta norma, solo quando anche alla stregua del contenuto dei relativi patti risulti predisposto unilateralmente da un contraente, in base ad uno schema destinato ad essere utilizzato per una pluralità  di rapporti, sì da escludere una sua formazione in esito a trattativa negoziale e relegare il potere dell’altro contraente ad una mera accettazione o meno di detto schema: cfr. Cass. 21 aprile 1988, n. 3091).
La disciplina sulle condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti stabilisce che tali condizioni sono efficaci nei confronti dell’altro solo se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza (art. 1341 cod.civ.). In ogni caso, le clausole vessatorie non hanno effetto se non sono specificamente approvate per iscritto.
Si definiscono vessatorie le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità , facoltà  di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, oppure sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà  di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà  contrattuale nei rapporti coi terzi, proroghe o rinnovazioni tacite del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità  giudiziaria. Nel caso in cui ci si riferisca a un contratto stipulato tra professionista e consumatore (art. 1469-bis e ss. cod.civ.) che ha per oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi, si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
Dalla lettura congiunta degli artt. 33 e 34 del Codice del consumo, testo coordinato ed aggiornato dal d.lgs. 2 agosto 2007 n. 146, d.lgs. 23 ottobre 2007 n. 221 e dalla l. 24 dicembre 2007 n. 244, emerge che la vessatorietà  di una clausola non dipende esclusivamente dal testo della clausola stessa, ma da una molteplicità  di elementi, il cui esame richiede una valutazione in concreto dell’intero rapporto contrattuale.
In primo luogo la vessatorietà  deve essere valutata tenendo conto della contrarietà  alla buona fede e del significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Il primo elemento potrebbe essere considerato anche superfluo, atteso il principio generale di buona fede; qui, tuttavia, tale elemento gioca un ruolo importante perchè concorre con l’altro, lo squilibrio, per determinare un effetto che la violazione della buona fede oggettiva di per sè non ha, cioè l’inefficacia della clausola: la violazione della buona fede dà  luogo, infatti, secondo il codice civile, ad inadempimento, alla risoluzione del contratto, e, ove del caso, al risarcimento del danno sia in presenza di domanda di adempimento, sia in presenza di domanda di risoluzione (ALPA).
Il secondo elemento, lo squilibrio, presenta due caratteri fondamentali: deve essere “significativo” e deve riguardare diritti e obblighi delle parti, cioè avere natura “giuridica”, non economica.
Il giudice può valutare l’adeguatezza economica del corrispettivo, del prezzo solo se:
- la singola clausola arrechi uno svantaggio al consumatore, ma non sia simmetrica ad altra clausola che arrechi analogo svantaggio al professionista;
- la singola clausola sia collocata in un contesto che, interpretato complessivamente, anche tenendo conto delle altre clausole previste, non giustifichi lo svantaggio imposto al consumatore;
Per verificare l’esistenza del significativo squilibrio, secondo gli artt. 1469-ter cod.civ. e 34 del Codice del consumo, il giudice deve valutare tre diversi elementi, quali la natura del bene o del servizio oggetto del contratto, le circostanze esistenti al momento della sua conclusione e le altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende.
Fra gli elementi indicati, ha particolare rilievo l’esame del testo contrattuale complessivo, perchè, come chiarito dalla dottrina, il significativo squilibrio va valutato tenendo conto di tutte le clausole e non solamente di una o alcune. Inoltre, ai sensi dell’art. 1469 ter cod.civ., “non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di tra tativa individuale”.
Pertanto, con riguardo alla presunta vessatorietà  delle clausole, il professionista può fornire la prova contraria, sia nel senso di provare che non sussiste il significativo squilibrio, sia nel senso di provare che vi è stata una trattativa; infatti, il 5° comma dell’art. 1469 ter c.c. prevede che “nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista l’onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore”.
La negoziazione, dunque, ha rilievo preminente nella disciplina delle clausole vessa torie ma non è agevole individuarne i requisiti minimi per poter affermare che una clausola sia stata negoziata e, ancor meno, in concreto, fornirne la prova. Per quanto riguarda il primo punto, si può concordare sul fatto che non è necessaria la congiunta determinazione della clausola stessa (ORESTANO) e che si ha, invece, trattativa anche quando le parti, dopo aver discusso possibili modifiche, tengano fermo il testo originario proposto, e non necessariamente predisposto, da uno dei contraenti.
Più pragmaticamente, si deve ravvisare negoziazione qualora la clausola sospetta sia stata oggetto di discussione tra le parti (PARDOLESI) e, conseguentemente, possa dirsi frutto di una corretta e libera determinazione di esse. è, peraltro, da giudicare positivamente la mancata riproduzione nella novella del criterio, enunciato al paragrafo 3.2, 1^ parte, della direttiva 93/13, secondo cui “si considera che una clausola non sia stata oggetto di negoziato individuale quando…il consumatore…non ha potuto esercitare alcuna influenza sul suo contenuto”.
Della prova della negoziazione si occupa l’art. 1469-ter cod.civ., che detta una norma per diversi aspetti discutibili. Tale disposizione fa gravare sul professionista l’onere di provare la negoziazione nel caso di contratti conclusi mediante moduli o formulari: così statuendo, peraltro, essa introduce una singolare inversione dell’onere della prova a danno del consumatore. Invero, il professionista che afferma l’avvenuta negoziazione di una clausola, per principio generale, ex art. 2697 cod.civ., sarebbe tenuto a dimostrare la fondatezza di siffatta asserzione; l’art. 1469-ter cod.civ. limita di contro l’onere probatorio ai soli contratti conclusi mediante moduli o formulari.
Dunque, nell’ipotesi di un contratto per adesione stipulato senza il ricorso ad essi si determina, a svantaggio del consumatore, l’inversione dell’onere della prova: ne consegue che per la stipula di un singolo contratto il professionista si guarderà  bene dall’impiegare un modulo. Ne consegue, altresì, che a nulla rileverà  la dimostrazione dello squilibrio di una clausola ovvero che la vessatorietà  sia presunta, se il consumatore non proverà  il difetto di negoziazione di essa.
Le clausole “abusive” che più frequentemente si riscontrano negli incarichi di mediazione immobiliari sono: la clausola di esclusiva, l’irrevocabilità  della proposta, la clausola penale, la deroga al foro “del consumatore”.
Sulla disciplina in esame è di recente intervenuta, con ordinanza del 26 settembre 2008 n. 246, la Suprema Corte, che ha affermato alcuni principi di diritto nelle controversie tra consumatore e professionista, come ad esempio, ai sensi dell’art. 33, comma 2 lett. u), d.lgs. n. 206 del 2005 (e già  dell’art. 1469-bis, 3° co. n. 19, c.c.), che la competenza territoriale spetta al giudice del luogo in cui il consumatore ha la residenza o il domicilio elettivo.
La Corte di Cassazione ha, così, confermato l’orientamento seguito con le pronunce del 28 giugno 2005, n. 13890 e del 23 febbraio 2007, n. 4208, con il quale affermava, ai sensi dell’art. 1469-bis cod.civ., la presunzione di vessatorietà  della clausola che stabilisce come sede del foro competente una località  diversa da quella della residenza o del domicilio elettivo del consumatore, anche se il foro competente coincida con uno dei fori legali di cui agli artt. 18 e 20 cod.proc.civ. Pertanto l’eccezione di incompetenza sollevata dal consumatore, ai sensi del citato art. 1469-bis, per il carattere di specialità  di tale norma, connesso alla sua origine comunitaria, non è vincolata al riferimento ai criteri generali di cui agli artt. 18, 19 e 20 cod.proc.civ.
La presunzione di vessatorietà  può essere superata solo dimostrando, e tale onere probatorio grava su chi ha interesse ad avvalersi della clausola derogatoria della competenza, che la sua sottoscrizione ha costituito l’“exitus” di una consapevole trattativa al riguardo e non la supina accettazione dell’altrui volontà , imposta con le condizioni generali di contratto riportate nel modulo sottoposto, condizioni che si dimostrano, di fatto, nella maggioranza dei casi, non modificabili da parte di chi non le ha predisposte. Per altro verso, la clausola derogatoria della competenza deve essere valutata dal giudice alla stregua del criterio di cui all’art. 3 della direttiva n. 93/13/Cee e quindi considerata abusiva se, in contrasto con il requisito della buona fede, essa determini un significativo squilibrio, in danno del consumatore, tra i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto. Ciò comporta che il giudice nazionale può valutare d’ufficio l’illiceità  della clausola e declinare la competenza attribuitagli da una clausola abusiva interpretando, a tal fine, le norme del diritto nazionale in conformità  con la lettera e la finalità  direttiva comunitaria. In altri termini, l’orientamento della Corte Suprema ritiene che, affinchè la disciplina di tutela del consumatore possa considerarsi preclusa, la trattativa deve non solo essersi svolta ma avere anche i seguenti caratteri individualità , serietà , effettività .
Proprio con riguardo alla prova della idoneità  della trattativa, la giurisprudenza di legittimità  aggiunge che l’aggiunta a penna della clausola nell’ambito del testo contrattuale dattiloscritto o la mera approvazione per iscritto di una clausola sono inidonee ai fini della prova stessa, sia quale fatto storico che della relativa effettività , e pertanto dell’inidoneità  della medesima a precludere l’applicabilità  della disciplina di tutela del consumatore posta dal Codice del consumo. In mancanza della prova della trattativa, in base all’art. 36, comma 1, d. lgs. n. 206 del 2005, le clausole considerate vessatorie ai sensi degli artt. 33 e 34 sono nulle, mentre il contratto rimane valido per il resto (inefficacia parziale).
I giudici di legittimità , pertanto, confermano l’orientamento secondo il quale, in assenza di trattativa individuale, la clausola derogatoria abusiva o vessatoria è colpita da inefficacia (cfr. Cass. 21 maggio 2008, n. 13051; Cass. 6 settembre 2007, n. 18743; Cass. 23 febbraio 2007, n. 4208).
La Corte ritiene, infine, che il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto e la sottoscrizione indiscriminata di esse apposta sotto la relativa elencazione in base al mero numero d’ordine è inidonea a determinare, secondo l’art. 1341, 2° co., cod.civ., l’efficacia della clausola vessatoria di deroga all’ordinaria competenza territoriale, essendo a tal fine necessario che la stessa risulti dal predisponente chiaramente ed autonomamente evidenziata, e dall’aderente specificamente ed autonomamente sottoscritta.
L’iniquità  di una clausola è dunque valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende. In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore.

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Avv. Fabrizio Vincenzi