1) Sulla disciplina della concorrenza.

Gli articoli di riferimento del nostro codice civile che regolamentano la disciplina della concorrenza, vengono trattati nel Titolo X, capo I, del codice civile (artt. 2595 e segg.), i quali racchiudono le linee guida della problematica oggetto del presente parere.

Stabilisce l’art. 2596 del c.c. che “Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto. Esso è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività , e non può eccedere la durata di cinque anni. Se la durata del patto non è determinata o è stabilita per un periodo superiore a cinque anni, il patto è valido per la durata di un quinquennio”.

Prima ovvia valutazione è che, affinchè sussista un valido patto che limiti la concorrenza tra diversi soggetti, questo deve rivestire la forma scritta e deve essere in ogni caso circoscritto nello spazio e nel tempo, non potendo avere una durata superiore ai cinque anni. Infatti, l’intento perseguito dall’articolo in oggetto è proprio quello di impedire eccessive restrizioni della libertà  di iniziativa economica, tutelando, seppure in maniera modesta, anche il mercato nelle sue effettive strutture.

Il successivo art. 2598 del c.c. recita che “Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie concorrenza sleale chiunque: 1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti o con l’attività  di un concorrente; 2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività  di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente; 3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda”.

Detto articolo, interpretato nel suo insieme, ci porta a rilevare che la differenza tra concorrenza lecita e concorrenza sleale, non è dato dallo scopo da esse perseguito, che di solito è identico, ma è determinata dalla natura dei mezzi adoperati, i quali sono i soli rilevanti ai fini della qualificazione di un atto di concorrenza sleale, ai sensi dell’art. 2598 c.c. L’illiceità  della concorrenza è caratterizzata dalla natura dei mezzi adoperati, in quanto contrari ai principi della correttezza professionale ed idonei a danneggiare le altrui aziende, e non già  dalla intrinseca natura degli atti di concorrenza o dalla concreta entità  degli stessi o dall’intenzione dell’imprenditore di pregiudicare i concorrenti mediante un’attività  consentita dall’ordinamento giuridico (Cass. 59/2157).

Ne consegue che presupposto della configurabilità  di un atto di concorrenza sleale è la sussistenza di una situazione di concorrenzialità  tra due o più imprenditori, e la conseguente idoneità  della condotta di uno dei concorrenti di arrecare pregiudizio all’altro, pur in assenza di un danno attuale. Ad integrare astrattamente tale situazione è sufficiente il contemporaneo esercizio, da parte di più imprenditori, di una medesima attività  industriale o commerciale in un ambito territoriale anche solo potenzialmente comune (Cass. 99/159).

La nozione di concorrenza sleale contenuta nell’art. 2598 c.c. deve essere desunta dalla ratio della norma stessa che impone alle imprese operanti nel mercato, regole di correttezza e di lealtà , in modo che nessuna si possa avvantaggiare nella diffusione e collocazione dei propri prodotti o servizi, con l’adozione di metodi contrari all’etica delle relazioni commerciali. Ne consegue che si trovano in situazione di concorrenza tutte le imprese i cui prodotti e servizi concernono la stessa categoria di consumatori e che operano quindi in una qualsiasi delle fasi della produzione o del commercio destinata a sfociare nella collocazione sul mercato di tali beni. Infatti, quale che sia l’anello della catena che porta il prodotto alla stessa categoria di consumatori in cui si collochi un imprenditore, questi viene a trovarsi in conflitto potenziale con gli imprenditori posti su anelli diversi, proprio perchè è la clientela finale quella che determina il successo o meno della sua attività , onde ognuno di essi è interessato a che gli altri rispettino le regole di cui all’art. 2598 c.c.

Presupposto indefettibile della fattispecie di illecito previsto dal predetto art. 2598 c.c. è la sussistenza di una effettiva situazione concorrenziale tra soggetti economici, il cui obiettivo consiste nella conquista di una maggiore clientela a danno del concorrente. Ne consegue che la comunanza di clientela — data non già  dalla identità  soggettiva degli acquirenti dei prodotti delle due imprese, bensì dall’insieme dei consumatori che sentono il medesimo bisogno di mercato e, pertanto, si rivolgono a tutti i prodotti che quel bisogno sono idonei a soddisfare — è elemento costitutivo di detta fattispecie, la cui assenza impedisce ogni concorrenza, non potendo ritenersi decisiva di per sè, a tali effetti, la circostanza, da utilizzare solo come criterio integrativo, della identità  del procedimento di commercializzazione adottato.

Atti di concorrenza sleale, ai sensi dell’art. 2598 c.c. e nel concorso di una delle situazioni previste dalla norma medesima, possono essere commessi, in danno del fabbricante di un prodotto, anche dal rivenditore, quando questi, nel mettere in vendita il prodotto stesso, influisca sugli orientamenti e sulle scelte della clientela con una condotta obiettivamente volta a realizzare l’interesse di un impresa produttrice concorrente, ancorchè manchi un concerto con l’imprenditore favorito o, comunque, lo specifico intento di avvantaggiare quest’ultimo in danno del produttore concorrente.

Per meglio chiarire il concetto contenuto nell’art. 2598 c.c., punto 1), in tema di concorrenza sleale, l’imitazione rilevante ai fini della concorrenza sleale per confondibilità  non si identifica con la riproduzione di qualsiasi forma del prodotto altrui, ma solo con quella che cade sulle caratteristiche esteriori dotate di efficacia individualizzante, e cioè idonee, proprio in virtù della loro capacità  distintiva, a ricollegare il prodotto ad una determinata impresa. In ogni caso non si può attribuire carattere individualizzante alla forma funzionale, cioè a quella resa necessaria dalle stesse caratteristiche funzionali del prodotto. In quanto inserito nel contesto dell’art. 2598, il divieto dell’imitazione servile tutela soltanto l’interesse a che l’imitatore non crei confusione con i prodotti del concorrente realizzando le condizioni perchè il potenziale acquirente possa equivocare sulla fonte di produzione. Tale interesse, quando non sia in discussione la libera produzione di oggetti (sia perchè frutto di idee non brevettate, non brevettabili o cadute in pubblico dominio per scadenza del brevetto, sia perchè non è invocata la tutela della privativa) può ritenersi soddisfatto dalla presentazione del prodotto con contenitori differenti, recanti il marchio del produttore o comunque una denominazione diversa, ovvero dalla presentazione del prodotto con la precisa indicazione che lo stesso è fabbricato da un diverso imprenditore.

2) Sulla concorrenza dell’ex dipendente

Passando ora ad un esame del problema della concorrenza posto in essere dall’ex dipendente, si deve evidenziare che nel momento in cui l’ex dipendente utilizzi la professionalità  acquisita alle dipendenze di altro imprenditore, si applicano le regole della correttezza professionale, che rinviano al buon costume commerciale, la cui linea di confine può individuarsi nel divieto della concorrenza parassitaria, volta a sviare a proprio vantaggio i valori aziendali di imprese preesistenti, ed in particolare quella di provenienza.

Al riguardo, però, non può considerarsi illecita l’utilizzazione del valore aziendale esclusivamente costituito dalle capacità  professionali dello stesso ex dipendente, non distinguibili dalla sua persona, perchè si perverrebbe altrimenti al risultato duplicemente inammissibile, di vanificare i valori della libertà  individuale inerenti alla personalità  del lavoratore, costringendolo ad una situazione di dipendenza che andrebbe oltre i limiti contrattuali, e di privilegiare nell’impresa, precedentemente datrice di lavoro, una rendita parassitaria derivante, una volta per tutte, dalla scelta felicemente a suo tempo fatta con l’assunzione di quel dipendente (Cass. 02/14479).

Ed infatti, le capacità  professionali che un dipendente abbia acquisito o migliorato nel corso del pregresso rapporto di lavoro costituiscono un suo esclusivo patrimonio professionale liberamente utilizzabile, mentre le conoscenze specifiche inerenti all’ambito riservato all’altrui impresa permangono riservate e inutilizzabili in virtù delle regole di correttezza attinenti alla sua nuova professionalità  imprenditoriale (Cass. 91/3011).

3) Sullo storno di dipendenti e storno di clientela.

Con riferimento invece alla problematica dello storno di clientela, la stessa non può in alcun modo derivare dalla constatazione di un passaggio di collaboratori da un’impresa ad un’altra concorrente, nè da quella della contrattazione che un imprenditore intrattenga con il collaboratore del concorrente, in quanto tali attività  sono di per se legittime. L’illeicità  deve invece essere desunta dall’obiettivo che l’imprenditore concorrente si proponga, attraverso questo passaggio di dipendenti, di vanificare lo sforzo del suo antagonista. Per meglio chiarire il sopra riportato concetto, non si può ritenere atto di concorrenza sleale per storno di dipendenti il fatto che un imprenditore tenda ad ottenere per sè le prestazioni di lavoro di un dipendente del concorrente (essendo quest’attività  perfettamente lecita, nel rispetto della libera circolazione del lavoro) se non abbia lo specifico scopo di danneggiare l’altrui azienda, oltre i limiti in cui quell’azienda può subire un danno per il fatto stesso che un suo dipendente ha scelto di dimettersi per andare a lavorare da un’altra parte (Cass. 87/6682).

Si deve, altresì, sottolineare come, affinchè lo storno di dipendenti altrui possa configurare atto di concorrenza sleale, si richiede che i dipendenti medesimi siano particolarmente qualificati ed utili per la gestione dell’impresa concorrente, in relazione all’impiego delle rispettive conoscenze tecniche usate presso l’altra impresa e non possedute dal concorrente stesso, così permettendo a quest’ultimo l’ingresso nel mercato prima di quanto sarebbe stato possibile in base ai propri studi e ricerche (Cass. 08/13424).

Abbastanza significative sul punto sono alcune decisioni di merito, che hanno stabilito come “Presupposto per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno per concorrenza sleale, ai sensi dell’art. 2598 c.c., è la prova della reiterazione nella condotta incriminata e, quindi il carattere permanente del comportamento concorrenziale in sè considerato e del relativo illecito. Mentre l’isolato comportamento illecito comprovato di per sè non costituisce fatto idoneo a determinare la prevalenza sul mercato di uno specifico prodotto in pregiudizio di un altro per concorrenza sleale” (Tribunale di Salerno, sez. I, 13 febbraio 2007),

“Il passaggio di un unico dipendente da un’impresa ad un’altra non costituisce di per sè prova della concorrenza sleale per storno di dipendenti, in quanto non è sufficiente ad evidenziare l’intento di danneggiare l’organizzazione e la struttura produttiva dell’imprenditore concorrente, necessario per la configurazione del richiamato illecito concorrenziale” (Tribunale di Torino, 17 novembre 2006), ed infine “Costituisce condotta di concorrenza sleale lo storno di clienti di un’impresa effettuato da un ex dipendente avvalendosi di informazioni riservate (nella specie, il tribunale ha accertato l’illecito di una società  attiva nel settore dell’informatica, che ha sistematicamente contattato i clienti di un concorrente, utilizzandone le liste, e a mezzo di suoi ex dipendenti, che già  conoscevano quei clienti, ed inoltre avvalendosi di notizie riservate su un programma software per la gestione delle buste paga, fornito dal concorrente ai propri clienti – pure conosciute in ragione di precedenti rapporti di lavoro subordinato – così rendendosi più agevole il trasferimento dei dati altro analogo programma” (sempre Tribunale di Torino, 17 novembre 2006)

Se passiamo ad esaminare un caso concreto nel quale i giudici di merito hanno proceduto ad un attento esame della problematica relativa allo storno di dipendenti, si evidenzia come nel caso in cui l’ex dipendente risulta essere stato assunto non direttamente dalla nuova società , ma per il tramite di un’agenzia privata di collocamento di lavoratori, ciò escludendo ab imis qualunque pure assunta attività  finalizzata e preordinata allo storno degli altri, ciò abbia comportato la nascita di due orientamenti contrapposti: il primo, cosiddetto oggettivo, che tende a valutare l’illiceità  dei fatti sulla scorta di un’indagine basata esclusivamente sugli elementi fattuali, l’altro cd. soggettivo o finalistico che ha ritenuto insufficiente il dato oggettivo se non accompagnato dalla valutazione imprescindibile dell’animus nocendi, inteso come volontà  intenzionale dell’imprenditore di danneggiare attraverso lo storno di dipendenti l’altrui impresa.

Si privilegia, in realtà , l’indirizzo intermedio che, dando conto dell’illiceità  oggettiva del comportamento, tende a valutare i fatti anche in relazione alla finalità  soggettiva che possa averli ispirati.

“Perchè lo storno di dipendenti possa essere qualificato come atto di concorrenza sleale da parte dell’impresa concorrente occorre che l’assunzione del personale altrui sia avvenuta con modalità  tali da non potersi giustificare alla luce dei principi di correttezza professionale, se non supponendo nell’autore l’intenzione di danneggiare l’impresa concorrente. A tal fine, la configurabilità  dello storno non è preclusa dal fatto che i contatti per passare alle dipendenze dell’impresa concorrente o per iniziare con questa un rapporto collaborativo siano avviati per iniziativa degli stessi dipendenti o agenti successivamente “stornati”, sempre che su tale iniziativa venga poi ad inserirsi l’attività  dell’impresa concorrente sì da incidere casualmente (tramite, ad esempio, l’offerta di un migliore trattamento economico o di altri vantaggi) sulla decisione dei primi di interrompere il rapporto di lavoro con l’impresa in cui si trovano inseriti. (in questo senso : Cassazione civile, sez. I, 22 luglio 2004, n.13658). La concorrenza illecita per mancanza di conformità  ai principi della correttezza non può mai derivare dalla mera constatazione di un passaggio di collaboratori (cosiddetto storno di dipendenti) da un’impresa ad un’altra concorrente, nè dalla contrattazione che un imprenditore intrattenga con il collaboratore del concorrente (attività  in quanto tali legittime); essa deve essere, piuttosto, desunta dall’obiettivo che l’imprenditore concorrente si proponga, attraverso il menzionato passaggio, di vanificare lo sforzo di investimento del suo antagonista, creando nel mercato l’effetto confusorio, o discreditante, o parassitario capace di attribuire ingiustamente, a chi lo cagiona, il frutto dell’investimento (ossia, l’avviamento) di chi lo subisce. (Cassazione civile, sez. I, 9 giugno 1998, n. 5671) . Ciò posto, occorre dunque rilevare che nel caso di specie non sarebbe sussistito nè l’elemento materiale, nè quello soggettivo dello storno di dipendenti dal momento che, avendo l’ex dipendente interrotto in un dato momento il proprio rapporto di lavoro con la società  originaria, lo stesso veniva posto in contatto con la nuova società  soltanto mediante l’intermediazione di un’agenzia interinale, mancando dunque in capo alla nuova società  sia l’elemento oggettivo dello storno sia l’elemento psicologico dell’animus nocendi.

Se è vero dunque che i parametri di scorrettezza sono stati individuati “nel numero di dipendenti stornati, nella loro competenza professionale, nel ruolo che essi rivestivano nell’impresa stornata, nella concentrazione temporale degli atti di storno, nella preordinazione di tale attività  alla sottrazione di informazioni aziendali altrui delle quali la stornante intende impadronirsi, nella volontà  di disgregare o indebolire, attraverso lo storno, l’altrui impresa, ovvero nell’avvalersi in modo parassitario degli investimenti formativi realizzati dall’impresa stornata sui dipendenti stornati” (Tribunale Torino 28 dicembre 2004) deve ritenersi che essi non siano in alcun modo sussistenti, nè provati con riferimento al caso considerato.

Per meglio chiarire la ratio delle decisioni in oggetto, si deve altresì sottolineare come si è anche statuito che l’eventuale contatto dei clienti da parte di una nuova società  (in assenza, ad esempio, di prove di acquisizione illecita di tabulati) non costituisce di per sè meccanismo di concorrenza parassitaria ma, al contrario, libero esercizio della concorrenza in un fisiologico rapporto di competizione concorrenziale, (anche quando si traduca nell’acquisizione di componenti dell’altrui clientela), incombendo su colui che lamenta l’attività  di concorrenza sleale, attuata mediante sottrazione della lista clienti, l’onere di provare che le stesse siano state consegnate all’imprenditore concorrente dagli ex collaboratori – in questo senso Corte di Appello di Torino 20/10/1995 —, non sussistendo scorrettezza professionale nella lecita facoltà  dell’ex dipendente di utilizzare le cognizioni acquisite nell’attuazione della prestazione di lavoro (essendo esse entrate a far parte del suo patrimonio personale di esperienze), salvo che non si tratti di segreti aziendali o di conoscenze non accessibili (Tribunale di Torino aprile 2004): non costituisce infine neppure concorrenza sleale lo sfruttamento da parte dell’ex dipendente passato alle dipendenze di un’impresa concorrente delle conoscenze tecniche, delle esperienze e financo delle informazioni relative alla politica commerciale dell’impresa dalla quale egli proviene (Tribunale di Roma marzo 2003). Ed ancora: “L’illiceità  della condotta concorrenziale non deve essere ricercata episodicamente, ma va desunta dalla qualificazione tendenziale dell’insieme e dalla manovra posta in essere per danneggiare il concorrente, o per approfittare sistematicamente del suo avviamento sul mercato. Di conseguenza, mentre è contraria alle norme di correttezza imprenditoriale l’acquisizione sistematica dei clienti del precedente datore di lavoro il cui avviamento costituisca, soprattutto nella fase iniziale, il terreno dell’attività  elettiva della nuova impresa, più facilmente praticabile proprio in virtù delle conoscenze riservate precedentemente acquisite, deve ritenersi fisiologico il fatto che il nuovo imprenditore, nella sua opera di proposizione e di promozione sul mercato della propria nuova attività , acquisisca o tenti di acquisire anche alcuni clienti già  in rapporti con l’impresa alle cui dipendenze aveva esplicato attività  (ex multis Cass. 20/03/1991 n. 3011)”

Da ultimo, si può anche prendere in considerazione l’eventuale aspetto della vendita sottocosto da parte della nuova società : ad esempio, ipotizziamo che i prezzi applicati dalla concorrente risultino essere del 20% più bassi rispetto a quelli praticati dalla società  che lamenta una ipotesi di concorrenza sleale da parte della nuova società .

A parte le questioni problematiche sollevate soprattutto dalla più attenta dottrina in ordine alla riferibilità  di tale forma di concorrenza essenzialmente alle imprese tendenzialmente monopolistiche e dunque di per sè capaci di effettuare per un certo periodo di tempo vendite non remunerative con lo specifico fine di portare i concorrenti fuori dal mercato e all’esito di far luogo a pratiche di scorretto rialzo dei prezzi, deve osservarsi quanto segue.

Come chiarito dal Giudice di legittimità , ai fini della configurabilità  della concorrenza sleale, la cosiddetta vendita sottocosto (da intendersi, ai sensi degli artt. 10 legge n. 80 del 1980 e 15 d.lg. n. 114 del 1998, come vendita ad un prezzo inferiore a quello d’acquisto maggiorato dell’i.v.a.) va accertata in concreto, non al prezzo al quale lo stesso prodotto è stato acquistato dal soggetto autore della presunta vendita sottocosto. (Cassazione civile, sez. I, 16 novembre 2000, n. 14844).

- La posizione dell’ex socio amministratore di s.r.l.

1) Sul divieto di concorrenza

Dopo aver esaminato, in via preliminare, gli articoli del codice civile regolanti, in maniera generale, il divieto di atti di concorrenza sleale, possiamo passare ora ad un esame più dettagliato del caso specifico, e cioè quali siano i limiti e le disposizioni legislative che riguardano le eventuali responsabilità  dell’ex socio amministratore di una S.r.l., ad esempio, qualora si prospetti un illecito comportamento di quest’ultimo il quale, dopo aver costituito una società  concorrente a quella di cui era amministratore, presenta le proprie dimissioni da suddetta carica.

Pur nel silenzio della Legge, sulla scorta della disciplina precedente ed in parallelo con quanto previsto dalla analoga disposizione dettata per le società  per azioni (art. 2392, comma 1, c.c., “Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società  dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratoti…(omissis)”, è pacifico ritenere che l’amministratore si debba comportare con la diligenza del buon padre di famiglia e con quella — anche se sul punto si registra una posizione minoritaria difforme — che la natura dell’incarico richiede, tenuto conto dei doveri imposti dalla legge e dallo statuto (artt. 2392 e 1176, comma 2 c.c.).

Proprio il richiamato obbligo di diligenza è stato dal legislatore garantito con la norma che impone agli amministratori delle s.p.a. un divieto di concorrenza (art. 2390 c.c.); divieto che, salvo autorizzazione dell’assemblea dei soci, si traduce nell’obbligo di astensione dall’assumere la qualità  di soci illimitatamente responsabili in società  concorrenti ovvero nello svolgere un’attività  concorrente o assumere cariche in società  concorrenti.

A seguito della riforma del diritto societario, il sopracitato divieto non è stato replicato nel nuovo regime delle s.r.l. nemmeno con il generico richiamo alle norme sull’amministrazione delle s.p.a. (circostanza questa che era invece prima prevista dall’art. 2487 c.c.).

In questo caso, infatti, il legislatore ha voluto, a differenza di quanto previsto per le s.p.a., rimettere volutamente alla volontà  delle parti la scelta di prevedere un suddetto divieto: divieto che rimane, comunque, legato alla disciplina del conflitto d’interessi (art. 2475 ter c.c.) che, a seguito della riforma, ne è uscita ridimensionata.

In via generale possiamo certamente sostenere che l’oggetto del divieto è l’esercizio da parte dell’amministratore di una attività  concorrente i cui atti non siano sporadici ma sistematici e preordinati alla realizzazione di un’attività  idonea a porre in essere un rapporto concorrenziale da valutarsi in relazione ai beni e servizi prodotti e scambiati dalla società  che, anche se non identici, devono essere diretti a soddisfare lo stesso bisogno o bisogni simili nel medesimo ambito di mercato.

Il divieto ora esaminato, si dovrebbe inserire nel più ampio quadro normativo che impone agli amministratori un obbligo di non farsi portatori, nell’esercizio dell’attività  gestoria, di interessi personali in conflitto con quelli della società . Il divieto di concorrenza, infatti, ha la funzione di prevenire il latente conflitto di interesse, visto che risulterebbe difficile, da un lato, perseguire diligentemente l’interesse sociale e dall’altro, svolgere un’attività  che, in quanto concorrente, è volta a soddisfare un interesse in contrasto con il predetto interesse sociale.

Come sopra già  accennato, mentre il legislatore post-riforma ha voluto espressamente disciplinare il divieto di concorrenza nel regime delle s.p.a. — prevedendo comunque una derogabilità  del divieto stesso da parte dell’assemblea dei soci — per le s.r.l. ci si deve rifare oggi alla mutua volontà  delle parti (soci), con la conseguenza che un tale divieto deve essere espressamente previsto dallo statuto o dall’atto costitutivo; in mancanza, resterà  completamente irrilevante finchè lo stesso non risulti tradotto nei comportamenti previsti dall’art. 2475 ter c.c. (“I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società  in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesima, possono essere annullati su domanda della società , se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo. Le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società , qualora le cagionino un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro novanta giorni dagli amministratori e, ove esistenti, dai soggetti previsti dall’art. 2477. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione”) il coinvolgimento, diretto o indiretto, nell’esercizio di attività  concorrenziali con la società  da parte dell’amministratore.

2) Sul conflitto di interessi.

La disciplina sul conflitto di interessi risulta, quindi, essere un ulteriore strumento di garanzia per la corretta ed imparziale determinazione delle scelte manageriali e ciò anche quando i soci delle s.r.l. non dovessero prevedere un divieto di concorrenza per gli amministratori. La nuova disposizione sul conflitto di interessi degli amministratori di s.r.l., riflettendo quella generale sancita dall’art. 1394 c.c., prevede oggi che le decisioni adottate con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società  siano impugnabili solo qualora cagionino danno alla società , fermi restando in ogni caso i diritti acquisiti dai terzi in buona fede.

La norma è evidentemente dettata allo scopo di evitare che un amministratore venga sviato da un interesse personale in un’operazione, concludendola a condizioni favorevoli a sè e dannosa per la società .

La nuova disciplina sul conflitto di interessi degli amministratori di s.r.l., contenuta nell’art. 2475 ter c.c., sembra che venga caratterizzata essenzialmente sotto un aspetto “in negativo”, per ciò che toglie, invece che per ciò che aggiunge, all’insegna di una vistosa riduzione regolativa, che sembra voler circoscrivere i doveri di fedeltà  degli amministratori di s.r.l.

Proprio alla luce di ciò, si deve sottolineare come l’art. 2475 ter c.c., non prevede nè un obbligo di comunicazione agli altri amministratori e sindaci della situazione di conflitto in cui versi l’amministratore, nè tanto meno di dare notizia della sua eventuale condizione di portatore di un interesse diverso da quello sociale.

Inoltre, non viene neppure previsto un dovere di astensione dell’amministratore in conflitto dal partecipare alla deliberazione nè l’impugnabilità  della deliberazione, assunta con il voto determinante dell’amministratore in conflitto, già  per il mero potenziale pregiudizio che possa derivarne, sembrando piuttosto che l’art.2475 ter c.c. richieda a tal fine un pregiudizio effettivo. In conclusione, seppur il primo comma della norma in esame estende oggi la disciplina di diritto comune dell’annullabilità  ex art. 1394 c.c. ai contratti conclusi in conflitto d’interessi (senza che analoga disposizione sia dettata per le s.p.a.), resta dunque il dato di una maggiore esiguità  e, al tempo stesso, minore incisività  di disciplina, rispetto a quella prevista per le s.p.a.

Con riferimento a questa specifica problematica, il Tribunale di Milano (Sez. VIII, 7 gennaio 2008 n. 144) ha esaminato il caso dell’asserito inadempimento dell’amministratore — inadempimento dal quale sarebbe dovuta scaturire la responsabilità  di questo nei confronti della società  per il danno che ne fosse derivato- il quale non sarebbe consistito in una scelta economica irragionevole, oppure nell’aver coinvolto la società  in vincoli obbligatori stridenti con la natura e l’oggetto della società  medesima, bensì nel fatto stesso di una scelta dell’amministratore, che avrebbe dispiegato solo indirettamente effetti potenzialmente dannosi sulla s.r.l.

Il Tribunale, al riguardo, non avrebbe avvisato alcuna condotta illecita dell’amministratore della s.r.l., nè sotto il punto di vista del divieto di non concorrenza — in quanto espressamente escluso da una clausola statutaria — nè dal punto di vista della norma generale di divieto del conflitto di interessi.

Ne deriva che la conclusione raggiunta dal Tribunale di Milano si conforma perfettamente con quanto ormai consolidatosi in giurisprudenza e dottrina sulla responsabilità  degli amministratori. Resta pertanto del tutto impossibile poter ravvisare un esempio di danno prodotto dall’amministratore nei confronti della società  se non allorquando lo stesso faccia uso del potere gestorio per perseguire scopi personali del tutto estranei all’oggetto sociale, ovvero quando le scelte manageriali siano caratterizzate da evidente superficialità , difetto di esame preliminare circa i rischi concreti e mancanza assoluta di cautele a fronte di situazioni palesemente rischiose in misura assai maggiore rispetto alla normale alea tipica dell’attività  di impresa.

Non dimentichiamo, come sopra già  esposto, che qualora il soggetto sia ancora membro del CDA, infatti, esso potrebbe porre in essere la condotta concorrenziale rivestendo la qualità  di amministratore (facendo parte del CDA) della sua Società . Pur essendo essa caratterizzata sotto il modello societario della s.r.l. infatti, trova applicazione analogica l’articolo 2390 c.c., relativo al divieto di concorrenza in capo agli amministratori di S.p.a.

Esso stabilisce che, qualora l’amministratore compia (senza autorizzazione dai soci) determinate condotte, tra cui quella di esercitare una qualsiasi attività  concorrenziale, in nome proprio o di terzi (come nel caso in esame), esso potrà  essere revocato dall’ufficio e risponderà  dei danni occorsi alla sua società .

Ma c’è di più. Anche qualora avesse abbandonato il CDA, mantenendo però la titolarità  della quota, occorre fare riferimento allo spirito della riforma del diritto societario che, intervenuta nel 2003, ha rimodellato la figura della s.r.l., avvicinandone la disciplina ed i principi alle società  di persone. Il socio di s.r.l. anche quello non investito del potere gestorio, è legato alla società  da un particolare rapporto fiduciario, basato in modo particolare sull’elemento personale.

In forza di questo vincolo particolarmente forte con la società , gli sono concessi dei profondissimi poteri informativi: egli può prendere conoscenza di ogni informazione aziendale, e non gli si potrà  mai opporre il segreto. La possibilità  che faccia uso di queste informazioni riservate in una attività  concorrenziale (e lo storno dei clienti ne è un esempio) può esporre la società  a gravissime conseguenze, e per questo un suo comportamento infedele costituisce un illecito di particolare gravità . L’atto costitutivo della s.r.l., poi, può prevedere specifici ed ulteriori divieti di comportamenti concorrenziali e, a partire dal 2003, può addirittura prescrivere casi di esclusione dalla società , in modo analogo alle società  di persone. Qualora, infine, il soggetto in esame avesse già  perduto la qualità  di socio prima di intraprendere l’attività  concorrenziale, troveranno applicazione le norme generali sulla concorrenza sleale (2598 comma 3 c.c.) e sulla responsabilità  extracontrattuale ex art. 2043 c.c. In questo caso, però, l’onere della prova si fa più gravoso, in quanto è necessario stabilire la sussistenza di un danno diretto alla sua Società  e il nesso causale fra la condotta dell’agente infedele ed il danno causato.

Chi cede quote societarie può fondare una azienda simile?

In caso di cessione di quote societarie non vi è concorrenza sleale se il soggetto che le vende, successivamente fonda una azienda con caratteristiche simili. E’ questa la conclusione cui sono giunti i giudici di legittimità  con la sentenza n.19430 del 23 settembre 2011, in sintesi non è concorrenza sleale cedere quote societarie e fondare una nuova impresa. La questione trova origine dal ricorso di un acquirente di una quota societaria che aveva chiesto al socio cessionario il risarcimento del danno per avere creato immediatamente dopo la cessione della stessa quota una azienda simile come oggetto sociale, rivolta agli stessi clienti.

I giudici di merito interpellati hanno respinto le motivazioni dell’acquirente della quota societaria che, di conseguenza, è ricorso in Cassazione.

Il divieto di concorrenza nella cessione d’azienda.

Un’azienda può essere venduta, data in affitto o in usufrutto. In tutte queste ipotesi, la legge pone a carico dell’imprenditore alienante o dante causa un divieto di concorrenza. L’art. 2557 c.c. dispone che chi vende un’azienda commerciale deve “astenersi per un periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova attività  che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta”. Il divieto è imposto in considerazione del fatto che la sua concorrenza risulta particolarmente insidiosa per chi acquista: egli è infatti conosciuto dalla clientela e può avere sulla medesima una forte capacità  attrattiva conoscendone abitudini e tendenze e conoscendo, inoltre, le caratteristiche organizzative dell’azienda ceduta.

Il divieto di concorrenza previsto dall’articolo 2557 c.c. costituisce un effetto naturale del contratto, e può essere sia escluso che ampliato, mai però aumentandone la durata quinquennale e mai, per altro verso, impedendo all’alienate l’esercizio di qualsivoglia attività .

La Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione (Sent. 6169/2004) ha stabilito che il divieto di concorrenza nello svolgimento di un’attività  di impresa, per 5 anni previsto dall’art. 2557 c.c. non si applica al socio receduto di una società  di persone, a meno che non sia stato concordato diversamente tra i soci stessi. La Corte di Cassazione “ha negato carattere di eccezionalità  al divieto stabilito dal citato art. 2557 c.c., ammettendone l’applicazione anche in caso di cessione delle quote della società  titolare dell’azienda, quando ciò produca sostanzialmente la sostituzione di un soggetto ad un altro nella conduzione della struttura aziendale” e che “nel caso di recesso del socio, non si determina alcun trasferimento, diretto nè indiretto, della titolarità  dell’azienda e non vi sarebbe quindi ragione per porre a carico del socio receduto un generale divieto di concorrenza analogo a quello che la legge pone a carico dell’alienante dell’azienda (e non rileva, a tal fine, se il recesso provochi il venir meno della pluralità  dei soci, non derivandone comunque l’immediata estinzione del rapporto societario nè, comunque, una situazione in qualche modo assimilabile ad un trasferimento di azienda)”.

L’analisi dei giudici di legittimità .

Secondo la Corte di Cassazione la giurisprudenza di legittimità  in tema di divieto di concorrenza, è ormai costante nel ritenere che la disposizione contenuta nell’art. 2557 c.c. non ha il carattere dell’eccezionalità , in quanto con essa il legislatore non ha posto una norma derogativa del principio di libera concorrenza, ma ha inteso disciplinare nel modo più congruo la portata di quegli effetti connaturali al rapporto contrattuale posto in essere dalle parti. Pertanto, non è esclusa l’estensione analogica del citato art. 2557 c.c., all’ipotesi di cessione di quote di partecipazione in una società  di capitali, ove il giudice del merito, con un’indagine che tenga conto di tutte le circostanze e le peculiarità  del caso concreto, accerti che tale cessione abbia realizzato un “caso simile” all’alienazione d’azienda, producendo sostanzialmente la sostituzione di un soggetto ad un altro nell’azienda. Nel caso in esame la Corte di appello ha motivatamente escluso l’applicabilità  in via analogica dell’art. 2557 proprio sulla base di un accertamento di fatto che l’ha portata a escludere l’equivalenza fra cessione della quota del 40% e l’alienazione dell’intera azienda e la sostituzione dell’imprenditore cessionario a quello societario nella gestione dell’azienda. Deve quindi ritenersi che la decisione della Corte di appello corrisponde ai criteri interpretativi fissati dalla citata giurisprudenza di legittimità .

La S.C. ha poi affrontato il problema dell’asserita violazione del divieto di concorrenza a carico del socio receduto, sottolineando la necessità  di tenere distinta l’ipotesi del divieto di concorrenza ex art. 2301 c.c. da quella di concorrenza sleale ex art. 2598 c.c. Il fondamento della prima fattispecie risiede nell’obbligo di chi è socio di non svolgere un’attività  concorrenziale con quella esercitata dalla società  e da questa non consentita. La valutazione lesiva della condotta prescinde dal verificarsi di un danno, nonchè dall’intenzionalità  o meno del comportamento posto in essere dal socio. La violazione del divieto genera una responsabilità  di tipo negoziale, giacchè il divieto di concorrenza si applica solo a chi è socio e, dunque, a chi è legato da un vincolo contrattuale con gli altri soci.

Il fondamento dell’illecito concorrenziale, invece, risiede nell’obbligo gravante in capo a ciascun imprenditore di agire in modo corretto e leale nell’esercizio dell’attività  di impresa e, in particolare, nei confronti degli imprenditori concorrenti. La violazione della normativa concorrenziale genera una responsabilità  di tipo extra-contrattuale. L’art. 2301 c.c., infatti, si applica solo a chi è socio e non a chi non lo è più.

Per tale motivo, di intuitiva e logica percezione, un’eventuale condotta illecita dell’ex socio potrebbe rilevare solo alla luce della disciplina concorrenziale, laddove essa si sia esplicata con modalità  “sleali” in quanto contrarie ad un ordinario criterio di correttezza professionale. Rebus sic stantibus, afferma la S.C., non vi è spazio, nè vi sono ragioni, per invocare l’applicabilità  dell’art. 2557 c.c. E, ciò, nè in via diretta, nè in via analogica. In caso di recesso del socio, infatti, si verifica lo scioglimento del singolo rapporto sociale a seguito del quale l’ex socio acquista la libertà  di poter iniziare un’autonoma attività  di impresa, anche in regime di concorrenza con quella della società .

Avv. Angelo Sandrini

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