L’alienazione a terzi della quota ereditaria, senza la preventiva notifica della proposta di alienazione NON E’ NULLA (per illiceità  della causa — l’alienazione, perciò, è valida e produce i suoi effetti nei confronti sia dell’alienante che dell’acquirente, fino a quando gli altri condividenti non esercitano il riscatto) ma dà  luogo al nascere nei coeredi del diritto di riscatto (una sorta di riparazione alla lesione del diritto di prelazione).

Effetti — determina una sorta di surrogazione soggettiva, perchè il retrante prende il posto di colui che ha acquistato la quota ereditaria dal coerede.

Per di più l’accoglimento della domanda di retratto successorio, che, con effetto retroattivo, toglie causa alle attribuzioni patrimoniali del contratto, comporta, per effetto naturale del suo carattere restitutorio, che il retrattato ha diritto ad ottenere, anche se non li ha richiesti, gli interessi legali (art. 1282 c.c.) sul prezzo – debito di valuta – che il retraente deve corrispondergli; pertanto non è domanda nuova quella formulata dal retrattato, per la prima volta in appello (art. 345 c.p.c.), per la corresponsione di tali interessi.

d il diritto di riscatto è un diritto potestativo del coerede che si può esercitare:

1) a mezzo di una vera e propria azione giudiziaria di riscatto

nella quale vengono accertati i presupposti del diritto al riscatto e che si conclude con la sentenza di riscatto (che ha valenza di accertamento del diritto del retraente).

A tal’uopo secondo la S.C. il diritto potestativo di riscatto nei confronti dell’acquirente di quota ereditaria a favore dei coeredi, viene ad esistenza solo con la manifestazione di volontà , che può essere espressa pure con l’atto introduttivo del giudizio, sempre che tale manifestazione di volontà  sia riconducibile al titolare del potere attraverso la sua sottoscrizione di tale atto od il conferimento della procura speciale al difensore, tale dovendosi ritenere anche quella apposta a margine dell’atto o in calce allo stesso.

2) A mezzo di un negozio unilaterale recettizio

contenente l’esercizio del diritto di riscatto e la surrogazione personale del retraente al terzo acquirente;

3) A mezzo di un negozio plurilaterale

in cui intervengono il terzo acquirente e il coerede-retraente: in tale negozio il retraente formalizzerà  la sua dichiarazione di riscatto della quota ereditaria (atto unilaterale che non dà  luogo a nuovo trasferimento, implicando solo una surrogazione personale), consegnerà  al terzo acquirente sia il prezzo sia le spese notarili, fiscali, etc. connesse all’atto di vendita (in analogia con l’art. 1502 c.c. che disciplina l’ipotesi del tutto diversa del riscatto convenzionale). Tale atto ha il pregio di evitare qualunque forma di impugnativa da parte del terzo-acquirente del negozio di riscatto (ad esempio per mancanza di presupposti, difetti di notifica della proposta, incompletezza della proposta, etc.).

Le condizioni per esercitare il riscatto:

A) persistenza della comunione ereditaria

La permanenza dello stato di comunione cessa solo con l’effettiva attribuzione dei beni ai vari condividenti e non è sufficiente, nonostante qualche opinione contraria, il semplice obbligo di concludere una divisione (si pensi al contratto preliminare) ovvero ad una divisione soltanto di fatto (frazionamento, apposizione di termini).

Per la S.C. in tema di retratto successorio, lo stato di comunione ereditaria cessa soltanto con la divisione tramite la trasformazione dei diritti dei singoli partecipanti su quote ideali dell’eredità  in diritti di proprietà  individuali su singoli beni. Pertanto, lo scioglimento della comunione ereditaria nei confronti di uno solo dei coeredi – perchè abbia ceduto, la propria quota – non ne modifica la natura e non fa venir meno il diritto di prelazione a favore dei coeredi giacchè, la comunione residuale sui beni ereditari si trasforma in comunione ordinaria, con la conseguente inapplicabilità  dell’art. 732 c.c., soltanto quando siano state compiute le operazioni divisionali dirette ad eliminare la maggior parte delle varie componenti dell’asse ereditario indiviso al momento dell’apertura della successione.

In maniera più chiara è stato affermato che la comunione ereditaria non si trasforma in comunione ordinaria per il fatto che essa comprenda un unico bene immobile, nè per la circostanza che alcuni dei coeredi abbiano ceduto ad estranei le rispettive quote, con la conseguenza che, anche in tale ipotesi, la divisione deve aver luogo in conformità  alle norme sulla divisione ereditaria. Infatti, solamente quando siano state compiute le operazioni divisionali, dirette ad eliminare la maggior parte delle varie componenti dell’asse ereditario indiviso al momento dell’apertura della successione, la comunione residuale sui beni ereditari si trasforma in comunione ordinaria, con conseguente inapplicabilità  del retratto successorio che postula la persistenza dello stato di comunione dell’eredità .

B) alienazione onerosa

Ad una tesi restrittiva (che comprende solo il contratto di compravendita) ed una tesi estensiva (che comprende ogni atto a titolo oneroso) si preferisce, come già  analizzato in precedenza, una tesi intermedia la quale si riferisce ad ogni negozio nel quale la posizione dell’acquirente si perfettamente fungibile, in quanto la prestazione può essere eseguita da ogni soggetto.

C) alienazione di quota ereditaria

D) alienazione ad un estraneo

Difatti per una sentenza di merito in materia di diritto di prelazione, deve ritenersi che ciascun partecipante alla comunione ereditaria possa disporre liberamente del suo diritto potendo cedere agli altri coeredi la proprietà  o il godimento del bene nei limiti della sua quota, difatti, l’art. 732 c.c., avendo come finalità  quella di impedire l’intromissione di estranei nello stato di indivisione ereditaria, è applicabile solo laddove il coerede intenda trasferire la sua quota ad un terzo estraneo alla comunione ereditaria.

Inoltre per una pronuncia di merito la qualità  di estraneo si riferisce all’eredità  della quale fa parte la quota, che forma oggetto del riscatto, con la conseguenza che deve reputarsi estraneo non soltanto chi non sia legato da vincoli di parentela ai coeredi del de cuius, ma anche chi, pur essendo parente, non partecipa all’eredità  di cui fa parte ut quota ceduta.

Massima ripresa da una pronuncia della Suprema Corte secondo la quale in tema di divisione ereditaria, la qualità  di “estraneo” non si riferisce alla famiglia dell’autore dell’eredità  nel senso che non può considerarsi tale, ai fini dell’esperibilità , nei suoi confronti, del retratto successorio, il figlio “ex filio del de cuius,” sicchè è estraneo non solo chi non sia legato da di parentela con i coeredi del de cuius, ma anche chi non partecipa all’eredità  di cui fa parte la quota ceduta.

E) Contratto Valido

Il diritto di riscatto del coerede non interpellato, perchè possa esercitare il diritto di prelazione sulla quota ereditaria, può essere fatto valere se l’alienazione è valida ed efficace, ma non quando essa viene, ad esempio, risolta .

Sempre per la medesima Corte il negozio, con il quale il coerede, che abbia alienato la propria quota ereditaria, ed il terzo acquirente della quota medesima dichiarino la nullità  o la originaria inefficacia del negozio traslativo fra di loro intervenuto, può essere idoneo a reintegrare ex tunc e con effetti reali detto coerede nella comunione ereditaria, e, quindi, a determinare il sopravvenuto difetto delle condizioni dell’azione di riscatto di quella quota, che sia stata in precedenza esperita da altro coerede a norma dell’art. 732 c.c., solo quando risulti che il negozio medesimo abbia portata ricognitiva di una causa di nullità  od originaria inefficacia dell’indicato contratto traslativo, stabilita tassativamente dalla legge, in quanto, in caso contrario, esso opera esclusivamente fra le parti contraenti, e non è opponibile a soggetti diversi, quale il coerede che agisca in retratto successorio.

Ancora, da altra massima si evince che dopo che il contratto di alienazione della quota ereditaria, in esito a giudizio promosso dai creditori del coerede cedente nei confronti di questi e del cessionario, sia stato dichiarato nullo per simulazione assoluta, con sentenza passata in giudicato, deve escludersi che la suddetta quota possa restare acquisita dagli altri coeredi, per effetto di esercizio del retratto successorio, a norma dell’art. 732 c.c., in epoca successiva all’indicata sentenza, in considerazione del fatto che tale pronuncia, negando la sussistenza di un trasferimento fra coerede cedente e cessionario, implica il venir meno del presupposto del diritto di riscatto di cui alla citata norma, e che, inoltre, il coerede retraente, esercitando un diritto direttamente conferito dalla legge, il quale implica una sostituzione con effetti ex tunc nella posizione del retrattato, non è qualificabile come avente causa di quest’ultimo, e, quindi, non può invocare l’inopponibilità  della simulazione prevista dall’art. 1415 primo comma, c.c., nei confronti di chi abbia in buona fede acquistato dal titolare apparente.

Infine , il negozio con il quale il coerede, che abbia alienato la propria quota ereditaria ed il terzo acquirente della quota dichiarino la nullità  o l’originaria inefficacia del negozio tra loro intervenuto, può essere idoneo a reintegrare ex tunc e con effetti reali detto coerede nella comunione ereditaria e, quindi, a determinare il sopravvenuto difetto della condizione dell’azione di riscatto di quella quota, che sia stata in precedenza esperita da altro coerede a norma dell’art. 732 c.c., solo quando risulti che il negozio medesimo abbia portata ricognitiva di una causa di nullità  od originaria inefficacia dell’indicato contratto traslativo stabilito tassativamente dalla legge, in quanto, in caso contrario, essa opera esclusivamente tra le parti contraenti e non è opponibile a soggetti diversi, quale il coerede che agisca in retratto successorio.

Il diritto di prelazione può essere oggetto di rinunzia; quanto alla forma, la dottrina e la giurisprudenza della Cassazione affermano che la rinunzia è scevra di formalismo e può essere espressa o tacita.

E’ discusso in dottrina e in giurisprudenza se si possa rinunziare alla prelazione in ogni momento o soltanto dopo la notifica della proposta di alienazione.

a) secondo la dottrina tradizionale non è ammissibile la rinunzia ad un diritto futuro, perchè il titolare non è in grado di valutare il contenuto economico della sua rinunzia; il diritto di prelazione diventa ATTUALE solo con la notifica della proposta (e con l’indicazione del prezzo) e quindi solo in quel momento il titolare può rinunziare;

b) secondo parte della dottrina ed una sentenza di Cassazione la rinunzia può avvenire in ogni momento, trattandosi soltanto di dismettere la titolarità  attiva di una posizione giuridica.

Rinunzia al riscatto — se poi il coerede ha alienato ad un estraneo la propria quota senza osservare le prescrizioni dell’art. 732 c.c., gli altri coeredi potranno rinunziare, con conseguente conferma del negozio stipulato in violazione della prelazione, al diritto di riscatto che ad essi spetta.

è stato poi osservato che non sempre la rinuncia al riscatto comporta rinuncia alla prelazione, giacchè in astratto il coerede può rinunciare al primo ma non alla seconda, con la conseguenza che, nel caso di violazione della prelazione, pur non potendo ottenere il riscatto della quota, egli potrà  ottenere il risarcimento del danno.

Il diritto di riscatto non è invece trasmissibile a terzi nè inter vivos nè mortis causa essendo un diritto personalissimo connesso alla qualità  di coerede-storico.

1) In primo luogo, appunto, perchè il diritto regolato dall’art. 732 c.c. integra un diritto personalissimo che, derogando al principio generale dell’autonomia negoziale, non può estendersi al di là  dell’ipotesi espressamente prevista, vale a dire della sua applicazione al nucleo originario costituito da coloro che fanno parte di quella comunione della cui quota si tratta;

2) In secondo luogo perchè gli eredi del coerede hanno un titolo di acquisto (successione mortis causa dal titolare della prelazione) diverso da quello considerato dall’art. 732 c.c. (successione mortis causa dal titolare del patrimonio di cui fa parte la quota in via di alienazione o alienata).

In definitiva, per le cose dette, sono coeredi ai sensi dell’art. 732 c.c., solo coloro che succedono direttamente al de cuius.

Pertanto la prevalente dottrina e la giurisprudenza ritengono che sia coerede ai sensi dell’art. 732 c.c., anche il comunista per rappresentazione o sostituzione ordinaria.

Per la Corte Territoriale Partenopea in tema di successione mortis causa, posto che il retratto di cui all’art. 732 c.c. ha carattere eccezionale in quanto istituto in deroga al principio della libertà  di disporre (attribuendo a ciascun coerede la possibilità  di evitare l’inserimento di estranei nella comunione ereditaria), esso non può essere applicato in via analogica, al di fuori, quindi, delle strette possibilità  previste dalla norma. Si tratta quindi di un diritto personalissimo che può essere esercitato solo ed esclusivamente dai coeredi e, in quanto tale, intrasmissibile, tanto attivamente che passivamente nei confronti degli eredi del coerede.

Dubbi sorgono, invece, circa l’applicazione del retratto successorio nel caso di trasmissione del diritto di accettare.

In proposito taluno segue la teoria estensiva considerando che il trasmissario, accettando l’eredità  del trasmittente diventa automaticamente delato dell’originario de cuius (e se accetta, diventa peraltro coerede ai sensi dell’art. 732 c.c.).

Altri, invece, seguendo la tesi restrittiva in quanto ritengono che, nel caso di trasmissione ai sensi dell’art. 479, il trasmissario deve necessariamente accettare l’eredità  del trasmittente e, pertanto, ricorre un doppio passaggio (trasmissario — trasmittente; trasmittente — originario de cuius), che esclude l’applicazione dell’art. 732 c.c.

Prescrizione del diritto di riscatto

I coeredi in mancanza della notifica della proposta di alienazione, hanno diritto di riscattare la quota < finchè dura lo stato di comunione > (art. 732 c.c.).

Ciò non significa, come ha affermato anche la giurisprudenza della Cassazione , che fino alla divisione i coeredi possano sempre riscattare perchè, come ogni altro diritto, anche quello di riscatto è soggetto alla prescrizione ordinaria di 10 anni (art. 2946 c.c.), che comincia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere fatto valere, cioè dall’alienazione della quota.

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Avv. Renato D’Isa