Dal quadro della normativa comunitaria e nazionale emerge in maniera chiara che il legislatore ha tessuto una fitta rete allo scopo di individuare il «titolare effettivo» dell’operazione economica. In altri termini dalle disposizioni normative per ogni destinatario è individuata una procedura lineare in modo da far emergere il soggetto mittente e destinatario del flusso finanziario. La procedura che consente ciò è da individuarsi negli obblighi di adeguata verifica della clientela e approccio del rischio introdotti dalla recente normativa antiriciclaggio (Decreto Legislativo n. 231/2007). La differenza è sostanziale rispetto al passato poichè gli adempimenti non si esauriscono con la sola identificazione e registrazione della clientela bensì vi è la necessità  che venga svolto «un controllo costante nel corso del rapporto continuativo o della prestazione professionale».

Riprendendo l’analisi del titolare effettivo possiamo dire in generale che sotto il profilo del contenuto concreto degli accertamenti che i soggetti obbligati sono tenuti ad effettuare è molto dibattuto il problema soprattutto della individuazione del titolare effettivo (cd. beneficial owner), così come definito dalla direttiva 2005/60/CE (art. 3 comma 6). Nella sostanza secondo la direttiva si tratta della persona o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano il cliente e/o la persona fisica per conto delle quali viene realizzata un’attività . Per esempio, il titolare di un pacchetto azionario può essere una società  fiduciaria, ma il beneficial owner sarebbe il soggetto che sta a monte.

Tuttavia, si osservi che la necessità  di individuazione del titolare effettivo nasce dal fatto che, per molti passaggi dei flussi finanziari, per operazioni di riciclaggio, generalmente vengono scelte due vie o quella del reinvestimento in alcuni paesi noti come centri offshore, oppure il ricorrere di operazioni volte a mascherare il beneficial owner (titolare effettivo) delle operazioni mediante la costituzione di appositi organismi societari o l’apertura di conti cross-border a favore di semplici titolari nominali.

Pertanto, in ragione di quanto appena sottolineato rileva proprio, ai fini dell’antiriciclaggio, la figura del titolare effettivo. Inoltre con riferimento a tale soggetto la Terza direttiva prevede a sua volta un’integrazione fra la tesi “sostanzialista”, basata sul potere di controllo effettivamente esercitabile, e quella “formalista” basata sulla quota di capitale posseduta.

Tuttavia nell’ambito dei lavori preparatori è stato messo in evidenza come il settore commerciale possa essere controllato in modo più efficace ove si tenga conto che la proprietà  ed il controllo societario spesso si fondano su relazioni contrattuali e su controlli di fatto piuttosto che sulla valutazione di un determinato ammontare.

Sarebbe stato forse più utile e più opportuno lasciare agli Stati membri il compito, esercitabile tramite le autorità  di vigilanza, di definire la forma di controllo rilevante più aderente alla realtà  nazionale.

Si segnala che, recentemente, con l’emanazione del D. Lgs. 25 settembre 2009, n. 151 (c.d. decreto correttivo antiriciclaggio), è stata introdotta una nuova definizione di «titolare effettivo», che poco si discosta da quella precedente. Tale soggetto è definito come la persona fisica per conto della quale è realizzata un’operazione o un’attività , ovvero nel caso di entità  giuridica, la persona o le persone fisiche che in ultima istanza, possiedono o controllano tale entità , ovvero ne risultano beneficiari.

à‰ da notare che il legislatore, allo scopo di poter individuare il titolare effettivo dell’operazione, ha disciplinato specifica responsabilità  penale a carico dei clienti che materialmente effettuano l’operazione per conto di un terzo. In tali casi l’art. 21 del D. Lgs. 231/2007 stabilisce che il cliente, deve fornire, sotto la propria responsabilità , tutte le informazioni necessarie e aggiornate in modo da consentire ai soggetti destinatari degli obblighi antiriciclaggio di poter effettuare l’adeguata verifica della clientela ex art. 15. Riguardo alla identificazione del titolare effettivo, il cliente dovrà  fornire per iscritto, sotto la propria responsabilità , tutte le informazioni necessarie e aggiornate delle quali sia a conoscenza.

In tale prospettiva, la novella prevede specifica responsabilità  penale ex art. 55, che statuisce «salvo che il fatto costituisca più grave reato, l’esecutore dell’operazione che omette di indicare le generalità  del soggetto per conto del quale eventualmente esegue l’operazione o le indica false, è punito con la reclusione da sei mesi a un anno e con la multa da 500 a 5.000 euro».

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Avv. Renato D’Isa

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Dott. Marco Fazio