Il procedimento possessorio (3 di 3): La normativa alla luce della riforma
Venendo alla riforma del 2005, attuata riformulando, con norme contenute nel decreto sulla “competitività ”, gli articoli 703 e 704 del Codice di rito, può affermarsi che la novità più rilevante consiste nell’applicazione, alle azioni possessorie, della tecnica della “strumentalità attenuata”, di recente introduzione nell’ambito del diritto societario.
Il nuovo procedimento è così strutturato: c’è una prima fase necessaria con carattere sommario ed una seconda fase, solo eventuale, che si svolge con le forme del rito ordinario. L’intento deflattivo si basa sulla speranza che le parti non attivino la fase a cognizione ordinaria.
Nell’articolo 703, al secondo comma, si legge, dopo la modifica, che “il giudice provvede ai sensi degli articoli 669 bis e seguenti in quanto compatibili”: l’indicazione del criterio della compatibilità per l’applicazione del procedimento cautelare uniforme al procedimento possessorio (non presente nella riforma precedente) dà maggiore stabilità interpretativa al nuovo impianto e sottolinea che il procedimento possessorio non possiede i caratteri del cautelare.
Il terzo comma dell’articolo in esame prevede espressamente che l’ordinanza che accoglie o respinge la domanda è reclamabile ai sensi dell’articolo 669 terdecies : in tal modo viene legislativamente recepita la soluzione, già prospettata, in via interpretativa, sia in dottrina sia in giurisprudenza, che riteneva estesa la reclamabilità propria dei provvedimenti cautelari all’ordinanza emessa ad esito della fase sommaria del procedimento possessorio.
L’impianto normativo prosegue, al quarto comma dell’articolo 703, confermando l’articolazione bifase del procedimento: la novità consiste nella cesura tra le due fasi (sommaria e ordinaria) e nella previsione della fase ordinaria come eventuale.
Il Legislatore ha previsto che il giudice, se richiesto da una delle parti nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento che chiude la fase interdittale (ordinanza del giudice monocratico ovvero ordinanza collegiale in sede di reclamo) fissa dinanzi a sè l’udienza per la prosecuzione del giudizio di merito.
La norma parla di “richiesta” che andrebbe, quindi, formulata con semplice istanza, dal che si deduce che anche la fase di merito viene introdotta con il ricorso originario, che fisserà il thema decidendum ed il thema probandum.
In ordine alla cesura appena indicata ed alla previsione della fase di merito solo in via eventuale, si pongono una serie di problemi interpretativi riferibili sia all’ipotesi di tardività dell’istanza in relazione al termine di sessanta giorni espressamente definito come perentorio, sia all’ipotesi della mancata proposizione dell’istanza con specifico riguardo, in quest’ultimo caso, all’efficacia del provvedimento interdittale.
Nell’ipotesi di istanza tardiva è da dubitare che l’inammissibilità della stessa con conseguente estinzione del giudizio possa essere dichiarata dal giudice senza l’instaurazione del contraddittorio e con provvedimento diverso dalla sentenza. Resta comunque il problema che una pronuncia di ordine processuale (estinzione del giudizio per inammissibilità dell’istanza di avvio della fase a cognizione piena) non precluderebbe, in teoria, la possibilità di riproporre la domanda possessoria con autonomo ricorso ex articolo 669 bis.
Con riguardo all’ipotesi di mancato avvio della fase di merito, occorre notare come l’ultimo comma dell’articolo 703 richiama il solo articolo 669 novies terzo comma e non anche il primo comma (che prevede, per i provvedimenti cautelari “ordinari” cioè non anticipatori, il venir meno dell’efficacia degli stessi nell’ipotesi in cui il giudizio di merito non venga iniziato nel termine legislativamente previsto ovvero si estingua). Tale impostazione, che appare coerente con il nuovo sistema della stabilità attenuata previsto per il provvedimento possessorio, porta ad escludere che il mancato avvio della fase di merito ovvero l’estinzione del giudizio comportino la caducazione del provvedimento interdittale, ma non è chiaro quale efficacia debba attribuirsi a tale provvedimento: è ragionevole ritenere che esso possa essere travolto e messo nel nulla dalla sentenza resa in sede petitoria, ma null’altro è dato evincere dal nuovo sistema normativo.
Nessun conforto a tale ipotesi interpretativa può trarsi dalla nuova formulazione dell’articolo 669 octies, ed in particolare dagli ultimi due commi dello stesso, posto che la norma, espressamente dettata per i provvedimenti cautelari, non può ritenersi applicabile al procedimento possessorio sulla base del semplice richiamo alla “compatibilità ” di cui all’articolo 669 bis.
La questione è rilevante tenuto conto della potenziale stabilità , in concreto, dei provvedimenti possessori. L’unica soluzione possibile sembrerebbe, come già accennato, quella di ritenere stabile, e quindi efficace, il provvedimento possessorio interdittale sino a quando non intervenga una statuizione in sede petitoria.
Improponibile sembra, infine, l’ipotesi di un giudizio ordinario (che andrebbe introdotto con citazione) mirante a rimettere in discussione il provvedimento emanato ad esito della fase interdittale: contro tale impostazione si possono richiamare sia l’impianto complessivo del procedimento possessorio (da introdursi con ricorso e da gestire con le norme di cui agli articoli 669 bis e seguenti) sia la perentorietà del termine per l’avvio della fase di merito espressamente prevista dall’ultimo comma dell’articolo 703.
Tale perentorietà farebbe propendere per l’inammissibilità di un giudizio ordinario a contenuto possessorio instaurato (eventualmente con autonoma citazione) oltre i sessanta giorni dalla definizione della prima fase.
L’istanza per la prosecuzione del giudizio di merito va proposta entro sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento interdittale ovvero, in caso di reclamo, dalla comunicazione del provvedimento reso in sede di gravame. La norma nulla dice in ordine alla decorrenza del termine nell’ipotesi di notificazione del provvedimento ad opera di una delle parti ed occorre chiedersi quale sia, in tali casi, il dies a quo per il computo del termine. Potrebbe applicarsi, in via analogica, la norma di cui all’articolo 669 terdecies e considerare la notificazione anteriore alla comunicazione come idonea a far decorrere il termine decadenziale.
Per completare l’esame delle problematiche riguardanti l’esito della fase sommaria, occorre rilevare come le nuove norme tacciano in ordine alla regolamentazione delle spese, o meglio non dicano se il giudice che definisce la prima fase debba provvedere sulle spese ed ancora se la statuizione sulle spese debba formare oggetto di reclamo ovvero di opposizione ai sensi dell’articolo 669 septies che richiama, per i procedimenti cautelari, l’articolo 645.
In ordine alla pronuncia sembrerebbe potersi applicare la regola generale di cui all’articolo 91 del Codice di rito che prevede la statuizione sul punto nell’ipotesi in cui il giudice definisca il processo.
La nuova formulazione dell’articolo 703, soprattutto nel suo terzo comma, induce l’interprete a chiedersi se la sommarietà della prima fase del procedimento abbia assunto una valenza diversa quanto all’oggetto ed agli strumenti della cognizione. Occorre chiedersi, in altri termini, se per summaria cognitio deve intendersi una cognizione incentrata sul fumus boni iuris e che utilizza solo le prove già immediatamente acquisibili.
Nell’intenzione del Legislatore sembrerebbe doversi dare risposta positiva ad entrambi i quesiti: prima fase sommaria con precipua valutazione del fumus nonchè basata sulle sommarie informazioni e sulle prove precostituite o “liquide”, come qualcuno le ha definite.
La dizione letterale delle norme di riferimento potrebbe però portare a soluzioni interpretative diverse, posto che la nuova formulazione non è univoca nel disegnare l’articolazione del procedimento, nè nitida nel ritagliare una funzione sommaria e quasi cautelare alla prima fase.
L’articolo 703 al terzo comma indica il provvedimento che definisce la prima fase come “ordinanza che accoglie o respinge la domanda” e non è dato rinvenire nell’impianto normativo alcun elemento che consenta di qualificare tale domanda come una prima e più ridotta istanza di tutela sommario-cautelare.
L’articolo 669 sexies (non modificato dalla riforma) nella sua concettualmente ampia formulazione ( “atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto”) non esclude che si possa ipotizzare un processo con istruttoria completa già nella prima fase.
Tale fase, in conclusione, potrebbe essere a cognizione piena sia con riguardo all’oggetto (la domanda proposta) sia con riguardo all’istruzione (con l’utilizzabilità di tutti gli strumenti previsti dal Codice).
In quest’ottica interpretativa, la seconda fase, che è solo eventuale, avrebbe il duplice scopo di rinnovare il giudizio con il sistema delle garanzie processuali previste dal libro secondo del Codice e di consentire l’appello avverso la sentenza resa nelle forme ordinarie, valorizzando il dato sistematico contenuto nella pronuncia delle Sezioni Unite già citata che ritiene necessaria alla tutela dei diritti (quale ha qualificato il possesso) la metodica del rito ordinario (più elaborato, più rigido, più garantista).
Con riguardo agli ipotizzabili effetti deflattivi, secondo una prima riflessione interpretativa sul punto, in relazione alla norma di cui all’articolo 705 solo il resistente soccombente che ritenga di avere buone probabilità di veder riconosciute le proprie ragioni in ambito petitorio avrà interesse a fermarsi ad esito della fase sommaria e ciò sempre che si ritenga di poter considerare l’esito della fase sommaria come “definizione del giudizio”.
Con riguardo alla struttura del procedimento, va ancora sottolineato come il Legislatore non ha sganciato il possessorio dal cautelare ed ha perso una buona occasione per differenziare, anche processualmente, i due istituti; il procedimento cautelare è certamente sommario, ma è caratterizzato da connotati strutturali e funzionali propri: sotto il primo profilo è provvisorio e strumentale rispetto al giudizio di merito e sotto il secondo ha funzione di garanzia del giudicato in termini di fruttuosità (funzione conservativa) ed in termini di tempestività (funzione anticipatoria).
Non esiste alcuna ragione di carattere ontologico per ritenere necessaria, nel procedimento possessorio, una struttura a doppia fase di cui la prima con carattere sommario (o cautelare). Il Legislatore, quindi, avrebbe potuto costruire un giudizio possessorio monofase da svolgersi con le forme ordinarie, fermo restando che ogni esigenza di natura propriamente cautelare avrebbe potuto essere soddisfatta con la previsione di una nuova cautela possessoria (id est: un nuovo rimedio cautelare tipico) ovvero con l’utilizzazione del generale provvedimento atipico d’urgenza previsto dall’articolo 700 del Codice di Procedura Civile. Soluzione ancora più razionale poteva esser quella di introdurre nel sistema un procedimento cautelare tipico a contenuto possessorio che fosse prodromico ad un giudizio ordinario a contenuto petitorio.
Poco chiari sono rimasti i rapporti tra il giudizio petitorio ed il procedimento possessorio e la relativa domanda.
L’articolo 704 comma 2 non è stato riscritto, come sarebbe stato auspicabile, ma semplicemente “adattato” alla nuova impostazione procedurale. Esso prescrive che nell’ipotesi in cui, in pendenza di un giudizio petitorio, la domanda a contenuto possessorio venga proposta, autonomamente, innanzi al giudice competente per il possessorio, questi “dà i provvedimenti temporanei indispensabili”; ciascuna parte può poi proseguire il giudizio dinanzi al giudice del petitorio ai sensi dell’articolo 703.
Sarebbe stato opportuno chiarire se, come sembra ragionevole, la prosecuzione possa aversi anche nel caso di esito negativo della prima fase e precisare se ed in che cosa i provvedimenti indispensabili divergano dall’ordinanza che definisce la prima fase del procedimento possessorio ordinario.
La presenza di tali indicazioni avrebbe anche consentito di risolvere agevolmente l’altro problema, riguardante il tipo di procedimento che si svolge innanzi al giudice del petitorio: se cioè tale procedimento comprenda o meno anche la fase a cognizione sommaria, eventualmente intesa in funzione di controllo dei provvedimenti “temporanei indispensabili”.
Anche sul piano puramente letterale, tali provvedimenti non sono assimilabili all’ “ordinanza che accoglie la domanda” prevista dall’articolo 703 comma 3 ed inoltre l’articolo 704 comma 2 parla genericamente di “prosecuzione del giudizio” e non di “prosecuzione del giudizio di merito” come indicato dall’articolo 703 ultimo comma. E’ quindi possibile ipotizzare che il procedimento possessorio possa articolarsi, in tale ipotesi, in tre fasi: una, che sembrerebbe diventare cautelare, per il richiamo alla “indispensabilità ” del provvedimento, innanzi al giudice del possessorio; ed altre due, eventuali, di cui una sommaria ed una a cognizione piena, dinanzi al giudice del petitorio. E’ altresì ipotizzabile, come sembrerebbe evincersi dalla giurisprudenza della Suprema Corte, che in tale ipotesi il procedimento possessorio funzioni come un cautelare in corso di causa e che il giudizio cui fa riferimento la norma sia quello ordinario petitorio (in tal senso: Cass. 2/2/2000 numero 1136 e Cass. 19/9/1994 numero 3718).
L’articolo 705 che riguarda il “divieto di proporre giudizio petitorio”, non è stato modificato, per cui sulla base del tenore letterale della norma, il convenuto in possessorio non può proporre giudizio petitorio sino a quando il primo non sia stato definito con sentenza e quindi sino a quando non si sia esaurita anche la fase, ora eventuale, a cognizione piena. Il convenuto che intende far valere le sue ragioni in sede petitoria, dovrebbe, quindi, paradossalmente, avviare la fase (prevista come eventuale) a cognizione piena in modo da ottenere una sentenza che definisca il primo grado e solo successivamente avviare il giudizio petitorio.
Trattasi di questione già sollevata con riguardo alle norme previgenti, che in quest’occasione avrebbe potuto essere diversamente risolta, prevedendo espressamente la possibilità di avviare il giudizio petitorio ad esito della fase sommaria, tanto più che la netta cesura tra le due fasi rende incongrua la disciplina ricavabile dalla lettera della norma e sottesa alle pronunce della Corte di Cassazione secondo le quali il giudizio petitorio può essere avviato solo dopo la definizione del procedimento possessorio “con sentenza non più soggetta ad impugnazione” (Cass. 20/6/2001 numero 8367) con la precisazione che il divieto previsto dalla norma in esame è posto “a tutela di interessi generali e pertanto la sua violazione può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice indipendentemente dall’eccezione della parte interessata” (Cass. 15/4/1999 numero 3755).
Sembra opportuno richiamare, in conclusione, le perplessità manifestate in dottrina in ordine alla scelta operata dal Legislatore con riguardo al procedimento possessorio, che è rimasto un giudizio ordinario, sia pure con la previsione di una fase solo eventuale a cognizione piena.
Si è osservato, in proposito, come le modifiche apportate all’articolo 111 della Costituzione, dovrebbero, in generale, far pensare al rito ordinario come ad un lusso da riservare a posizioni soggettive che meritano la complessità e l’elaborazione proprie del giudizio a cognizione piena ed articolata, con l’obbligo, per il Legislatore, di modellare e modulare le scelte processuali in ragione del peso e dell’importanza delle posizioni da tutelare avendo ben presente il principio della ragionevole durata del processo.
La possibilità di diversificare i riti, in altri termini, impone al Legislatore di approntare schemi procedurali che siano idonei alla tutela delle singoli posizioni soggettive ma anche che siano modellati in ragione del peso e dell’importanza delle posizioni stesse.
Occorre chiedersi se la tutela del possesso debba necessariamente seguire le forme del rito ordinario ovvero se per tale tutela non andasse individuato ed eventualmente costruito un processo più scarno, più essenziale e più rapido.
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Avv. Renato D’Isa
