Il fondamento

L’istituto del retratto successorio, previsto dal codice civile all’art. 732, si inserisce nell’ambito delle disposizioni generali che regolano la divisione ereditaria (libro II, titolo IV, capo I).

La ratio del retratto successorio è quella di favorire, nel caso di alienazione di una quota di eredità , tra i possibili acquirenti uno dei coeredi. Ad esso l’ordinamento garantisce, non solo il diritto di prelazione sull’acquisto della quota alienanda, ma anche il diritto riscattare la quota sostituendosi al terzo acquirente.

Il legislatore ha voluto quindi agevolare la permanenza della titolarità  delle quote a persone aventi legami affettivi, concedendo loro il diritto potestativo di escludere il terzo, pagandogli il corrispettivo dallo stesso già  versato per l’acquisto della proprietà  della quota alienata da uno dei coeredi.

A) Per alcuni autori , in virtù anche della relazione al codice — per la convenienza di evitare che, nei rapporti fra coeredi, il più delle volte legati da vincoli familiari, s’intromettano soggetti estranei, spinti dall’interesse di sfruttare il fine speculativo perseguito con l’acquisto della quota.

Questo fondamento non è stato condiviso da parte della dottrina perchè esso trova applicazione anche per la comunione originata da successione testamentaria con eredi estranei.

B) Per altra dottrina — la norma mira a favorire la concentrazione dei beni, oggetto della comunione ereditaria, nelle mani di pochi soggetti al fine di agevolare il corretto svolgimento delle operazioni divisorie ad evitare che esse avvengano tra persone diverse dagli istituiti e quindi tra persone non chiamate a succedere

Orbene è importante sottolineare già  che l’alienazione deve avvenire a favore di un estraneo se, invece, avviene a favore di un coerede non è applicabile l’art. 732 c.c.

ALIENAZIONE DELL’ESITO DIVISIONALE

Il retratto successorio opera solo nel caso di alienazione della quota ereditaria (o di parte di essa intesa come porzione del patrimonio del defunto) e non anche nel caso di alienazione di determinati beni ereditari qualora essi siano stati assegnati all’alienante con la divisione (cd. vendita dell’esito divisionale che ricorre quando il coerede vende al terzo un bene determinato sotto condizione che gli venga assegnato nella futura divisione, o anche attraverso la figura della vendita di cosa parzialmente altrui, si tratta in entrambi i casi, di un negozio diverso dalla vendita di eredità  avente natura commutativa e non aleatoria, relativamente al quale sarà  ammissibile l’azione di rescissione, non sarà  sempre necessaria la forma scritta, il compratore non sarà  responsabile per i debiti ereditari): è evidente, infatti che per la retroattività  della divisione, (art.757 c.c.) il coerede si considera come titolare di quel bene sin dall’apertura della successione e quindi manca il presupposto previsto dalla legge della permanenza della comunione ereditaria.

Con un’ultima pronuncia di merito , infatti, è stato stabilito che quando l’alienazione non ha ad oggetto una quota dell’eredità , bensì la quota di un bene determinato (nella specie in considerazione la quota di un appartamento), i coeredi, in caso di vendita ad estranei, non possono esercitare sul bene compravenduto il diritto di prelazione.

Infatti, il diritto di prelazione o riscatto trova applicazione solo in caso di alienazione, sebbene anche parziale, della quota ereditaria intesa come porzione ideale dell’universum ius defuncti e tale ipotesi non ricorre nel caso in cui il coerede alieni interamente o pro quota un bene ereditario determinato.

Tuttavia è, però, sempre opportuno verificare a livello interpretativo la vera intenzione dei contraenti indagando se abbiano inteso effettivamente sostituire al coerede un terzo estraneo alla comunione ereditaria avendo riguardo a tal fine alla volontà  delle parti, allo scopo perseguito, all’eventuale trasmissione immediata del possesso, alla consistenza del patrimonio ereditario e al raffronto tra tale patrimonio e l’entità  delle cose vendute.

Ai fini interpretativi, ad esempio secondo il Tribunale Felsineo , non è di ostacolo all’esercizio del retratto successorio l’indicazione di un bene singolarmente individuato nel contratto di vendita, ove, però, dalla volontà  delle parti, dallo scopo perseguito, dalla consistenza del patrimonio ereditario, si ritenga che i contraenti abbiano intesto sostituire il terzo all’erede nella comunione ereditaria. A nulla rileva, in senso contrario, l’eventuale circostanza che il terzo possa essere una società  a responsabilità  limitata operante nel settore immobiliare e dedita alla costruzione e vendita di alloggi.

Per la Corte di Legittimità  se un erede aliena ad un estraneo la quota indivisa dell’unico cespite ereditario, si presume l’alienazione della sua corrispondente quota, intesa come porzione ideale dell’universum ius defuncti, e perciò il coerede può esercitare il retratto successorio, salvo che il retrattato dimostri, in base ad elementi concreti della fattispecie ed instrinseci al contratto (volontà  delle parti, scopo perseguito, consistenza del patrimonio ereditario e raffronto con l’entità  dei beni venduti), con esclusione del comportamento del retraente, estraneo al contratto medesimo, che, invece, la vendita ha ad oggetto un bene a sè stante.

Inoltre è opportuno indicare altra massima della S.C. secondo la quale l’indagine del giudice di merito diretta ad accertare se la vendita abbia per oggetto la quota ereditaria (o una sua frazione) ovvero beni determinati, risolvendosi in un apprezzamento di fatto, e’ incensurabile in sede di legittimità  se sorretta da motivazione immune da vizi logici e giuridici.

art. 732 c.c. diritto di prelazione: il coerede, che vuole alienare (c.c.1542 e seguenti) a un estraneo la sua quota o parte di essa, deve notificare la proposta di alienazione, indicandone il prezzo, agli altri coeredi, i quali hanno diritto di prelazione. Questo diritto deve essere esercitato nel termine (c.c.2964) di due mesi dall’ultima delle notificazioni. In mancanza della notificazione, i coeredi hanno diritto di riscattare la quota dall’acquirente e da ogni successivo avente causa, finchè dura lo stato di comunione ereditaria (c.c.1502).

Se i coeredi che intendono esercitare il diritto di riscatto sono più, la quota è assegnata a tutti in parti uguali.

Il legislatore ha qui configurato un caso di prelazione reale, cioè opponibile erga omnes, anzichè l’ordinaria ipotesi di prelazione obbligatoria che ha valore, come tutti i rapporti obbligatori, solo tra le parti.

La diversità  di disciplina è notevole, perchè nel caso di specie i coeredi possono da un lato agire contro il coerede per il risarcimento del danno ma dall’altro sostituirsi ex tunc al terzo acquirente nell’acquisto della quota ereditaria al prezzo pagato e non l’effettivo valore di mercato (anche se rispetto a tale ultimo inciso si potrebbero dar vita a vendite simulate al fine di ottenere una maggiore plusvalenza rispetto al reale valore), mentre se si fosse trattato di prelazione obbligatoria essi avrebbero solo potuto agire contro il coerede alienante per il risarcimento del danno.

In sostanza, in virtù di una massima datata della S.C. , qualora un coerede abbia alienato ad un estraneo la totalità  o parte della sua quota e non abbia notificato agli altri coeredi la proposta di alienazione, indicandone il prezzo, ossia non li abbia posti in condizione di esercitare il diritto di riscatto loro attribuito dall’art. 732 c.c., il negozio concluso è perfettamente valido tra le parti ma i coeredi, non notiziati della alienazione, sono ammessi all’esercizio del riscatto verso il terzo acquirente e suoi aventi causa. Il diritto di riscatto è attribuito singolarmente a ciascun coerede e, pertanto, il rapporto processuale conseguente all’esercizio di tale diritto si instaura esclusivamente tra il riscattante ed il terzo acquirente e l’accoglimento della domanda importa l’acquisto della quota o parte di quota alienata esclusivamente in favore del coerede riscattante, onde non è necessaria l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri coeredi.

Caratteristiche della prelazione ereditaria

REALITA’

Si applica una prelazione legale con caratteri di REALITA’ nel senso che come nelle altre prelazioni legali (prelazione agraria del colono e del confinante; prelazione commerciale; prelazione dallo Stato nella vendita di immobili di interesse storico o artistico, etc) è assistita dal DIRITTO di RISCATTO nei confronti del terzo acquirente (estraneo alla vicenda successoria) o dei suoi aventi causa.

Si differenzia dalla prelazione volontaria (o convenzionale) che attribuisce ad un soggetto il diritto di essere preferito nell’acquisto di un bene, a parità  di prezzo offerto da altri soggetti: infatti, tale prelazione, in caso di inadempimento (che si realizza con la vendita al terzo senza notificare la proposta di alienazione al soggetto titolare della prelazione) dà  luogo soltanto a risarcimento danni e non al diritto di riscatto verso il terzo acquirente (o suoi aventi causa).

Inapplicabilità  alla comunione ordinaria

è applicabile solo nella COMUNIONE EREDITARIA e non anche nella comunione ORDINARIA in cui può avere soltanto VALENZA OBBLIGATORIA (senza il diritto di riscatto): la ratio può essere ricercata nella tutela da parte del legislatore della presunta volontà  del de cuius di mantenere il suo patrimonio nella titolarità  dei suoi eredi fino al momento della divisione; è preferibile ritenere che l’inapplicabilità  è dovuta dal fatto che la previsione codicistica limita la libera disponibilità  del diritto di proprietà  e non può perciò applicarsi fuori dai casi espressamente previsti.

Infatti secondo la S.C. , il retratto successorio, avendo la finalità  di impedire l’intromissione di estranei nello stato di indivisione determinato dall’apertura della successione mortis causa, si applica soltanto alle comunioni ereditarie, atteso che l’art.732 c.c., derogando al principio della libera disponibilità  del diritto di proprietà , non può trovare applicazione fuori dei casi espressamente previsti ed in particolare alla situazione di comunione ordinaria fra alcuni condividendi creatosi a seguito della divisione per la congiunta attribuzione ad essi di un bene. D’altra parte, tenuto conto che in materia di comunione ordinaria vige il principio secondo cui, ai sensi dell’art. 1103 c.c. , ciascun partecipante può disporre del suo diritto e cedere ad altri il godimento della cosa nei limiti della sua quota, l’art. 732 c.c. non potrebbe operare in virtù del rinvio di cui all’art. 1116 c.c., che estende alla divisione ordinaria le norme sulla divisione ereditaria, essendo escluse dall’estensione le norme incompatibili con quelle tipiche della comunione ordinaria.

Le 2 fasi del retratto

A) Il diritto di prelazione — che deve essere esercitato nel termine breve di 2 mesi; il diritto di prelazione come un Diritto di credito. Il diritto di prelazione è un diritto di credito del coerede nei confronti degli altri coeredi ad un facere qualificato rappresentato dalla proposta di alienazione. La sua particolarità  è che trattasi di diritto di credito assistito dal diritto di riscatto, ossia da una sorta di diritto di sequela della quota ereditaria.

B) Il diritto di riscatto — che deve essere esercitato fino a quando dura lo stato di comunione. Pur non volendo essere ripetitivo, ha la funzione di salvaguardare gli interessi dei coeredi, essendo stati lesi dalla cessione della quota da parte del coerede ad un terzo senza la preventiva comunicazione, quindi, non avendo potuto esercitare il diritto di prelazione, attribuendogli il potere di riscattare la quota dell’acquirente.

In tema è bene riportare anche una massima della S.C. secondo la quale il retratto riconosce ai partecipanti ad una comunione ereditaria due distinti diritti, lo «ius prelationis» – in base al quale, perdurando il regime di comunione, se uno dei partecipanti ad essa voglia alienare la propria quota a titolo oneroso, deve notificare agli altri la relativa proposta, onde consentire loro di avvalersi della preferenza accordata, sì che non può concludere con terzi il contratto traslativo prima del decorso del periodo normativamente previsto –, e lo «ius retractionis» – esercitabile dal partecipante nei confronti del terzo acquirente della quota ereditaria nel caso che sia stato violato il diritto di prelazione, per mancato compimento della predetta notifica della proposta di alienazione ovvero per essere stato ignorato l’esercizio positivo di tale diritto . Si tratta, pertanto, di diritti collegati ma distinti, aventi contenuto diverso e soggetti passivi differenti, ognuno dei quali da considerarsi «terzo» rispetto al rapporto cui non partecipa, con conseguente esclusione della qualità  di litisconsorte necessario dell’alienante nei giudizi di riscatto.

Inammissibilità  del riscatto parziale

La dottrina e la giurisprudenza escludono il riscatto parziale, perchè altrimenti mancherebbe la parità  di condizioni fra il terzo acquirente e il riscattante, il quale s’inserisce nello stesso contesto del contratto di alienazione, per il fenomeno di surrogazione.

Per la Cassazione poichè l’esercizio del retratto successorio comporta la sostituzione all’acquirente del coerede che lo abbia esercitato, non è consentito a costui il riscatto parziale non essendo permesso a quest’ultimo di modificare il contenuto della compravendita, nè di ledere il diritto dell’acquirente del bene riscattato, con il porlo nella condizione di conservare la proprietà  di una parte del bene stesso, ancorchè a tale residuo egli non abbia interesse.

La sentenza del ‘57’

A tal uopo risulta opportuno — a parere di chi scrive — riportare la massima della sentenza del 57’ della Corte di Legittimità  la quale è stata di sicuro una pietra miliare ai fini interpretativi dell’istituto del retratto successorio alla quale poi si sono — per la maggior parte — allineate le successive sentenze dalla medesima Corte.

A mente della sentenza menzionata, la notificazione prescritta dall’art. 732 c.c. si concreta, in sostanza, in una proposta di alienazione della quota (o di parte della quota) a determinate condizioni che sono quelle che il terzo è disposto ad accettare per subentrare al coerede alienante nella comunione ereditaria; e poichè la funzione attribuita dalla legge a tale comunicazione consiste esclusivamente nel mettere il coerede in grado di esercitare, se lo ritenga opportuno, il diritto di prelazione che gli compete, e non già  nel dare adito ad una fase di trattative, ne consegue che il destinatario non ha che la scelta fra l’accettazione della proposta ed il suo rifiuto. Il diritto di prelazione attribuito ai coeredi ha luogo soltanto in caso di alienazione della quota ereditaria o di parte di questa e non quando sia stato alienato un bene determinato. Il solo fatto che l’alienazione abbia avuto per oggetto una cosa singolarmente individuata non è peraltro di ostacolo all’esercizio del retratto successorio, purchè risulti che i contraenti abbiano avuto l’intenzione di sostituire il terzo al coerede nella comunione ereditaria e, conseguentemente, abbiano considerato la cosa in funzione di entità  rappresentativa della quota o di parte di questa, e cioè come misura della partecipazione dell’acquirente alla comunione ereditaria. Lo stabilire se la cosa che figura come oggetto del contratto sia stata considerata dalle parti in assoluto, quale bene a sè stante, oppure in quanto espressione di un rapporto (quota) con il patrimonio ereditario, visto nel suo complesso di rapporti attivi e passivi, costituisce un apprezzamento di fatto sull’effettiva volontà  delle parti, insindacabile in cassazione, quando l’indagine sia immune da vizi logici e giuridici. Ai fini della predetta indagine il giudice si deve valere di tutti gli elementi di giudizio che la fattispecie concreta presenta, considerando quelli che sono gli indici più sintomatici in materia che vanno desunti dal tenore dell’atto, dal comportamento complessivo delle parti, dallo scopo pratico da loro perseguito e dalla consistenza del patrimonio ereditario. L’elemento costituito dal valore e dall’importanza del bene oggetto dell’alienazione, anche se considerato in rapporto alla consistenza del complesso ereditario, non ha carattere decisivo, perchè mentre da un lato può avvenire che al di sotto della apparente alienazione di una cosa determinata di valore modesto si abbia una vera e propria alienazione di quota ereditaria o di parte di questa, dall’altro lato può viceversa accadere che si alieni un cespite ereditario di grande valore senza che si voglia con ciò disporre della quota.

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Avv. Renato D’Isa