Con uno sforzo non soltanto empirico nel presente saggio si è cercato di svolgere un’analisi sistematica/comparativa giurisprudenziale del tema dell’invalidità  delle delibere assembleari, successiva alla riforma “epocale” del 2003.
Orbene, preliminarmente, è doveroso significare che la nullità  e l’annullabilità  delle deliberazioni assembleari sono disciplinate da disposizioni che si discostano notevolmente da quelle dettate, in generale, per i negozi giuridici invalidi (per questa disciplina vedi gli artt. 1418 ss., 1324 c.c.).
In particolare, la distinzione tra deliberazioni nulle e annullabili, dopo la riforma del 2003 , non poggia più, in conformità  della disciplina generale, sull’imprescrittibilità  dell’azione di nullità  (1422 c.c.) a fronte della prescrittibilità  dell’azione di annullamento (1442 c.c.), e sull’impossibilità  della successiva convalida della deliberazione nulla (1423 c.c.) a fronte della possibilità  di convalida della deliberazione annullabile (1444 c.c.).
La disciplina generale dei negozi giuridici invalidi è, in realtà , ispirata all’idea che la nullità  sia da collegare ad un vizio così grave da impedire al negozio di produrre, sin dall’origine e per sempre, un qualsiasi effetto, mentre l’annullabilità  sia da collegare ad un vizio che di per sè non impedisce il produrre degli effetti del negozio, ma solo consente di rimuoverli nel caso che in tempi ragionevoli lo richieda il soggetto i cui interessi sono stati lesi dal vizio.
Il legislatore del 2003 abbandona, invece, questo rigore dommatico, e parla di annullabilità  o nullità  delle deliberazioni per sottolineare sì, anch’egli, che certi vizi delle deliberazioni sono trattati diversamente da altri, ma, a differenza di quanto avviene nella disciplina generale, secondo un criterio che appare ispirato soprattutto a ragioni di opportunità , empiricamente individuate.
Sul piano generale, comunque, si è assistito, con la riforma del 2003, ad alcune significative innovazioni, come ad esempio il requisito del possesso di una quota qualificata di capitale sociale per l’esercizio dell’azione di annullamento e la previsione, quale strumento di tutela diverso dall’invalidità , del diritto al risarcimento del danno riconosciuto ai soci non legittimati a proporre l’impugnazione, tali da evidenziare un diverso (e sbilanciato) contemperamento, a opera del legislatore, delle diverse e contrastanti esigenze che confliggono in materia: quella dei soci e quella, cui va la tendenziale preferenza della riforma, alla certezza e stabilità  delle deliberazioni assembleari.

- Il tertium genus dell’inesistenza

Ormai da anni, accanto ai due tipi di invalidità  su menzionati, la giurisprudenza e taluna dottrina hanno configurato un tertium genus di sanzione delle delibere dell’assemblea: l’inesistenza.
Essa consisterebbe in quelle situazioni in cui l’atto collegiale presenta vizi talmente gravi da privare l’atto medesimo dei requisiti minimi essenziali.
è il caso in cui, per esempio, si provveda a deliberare senza previa convocazione degli aventi diritto oppure senza le maggioranze prescritte dalla legge o dall’atto costitutivo dell’ente.
La S.C. , infatti, ha affermato che la figura dell’inesistenza giuridica degli atti negoziali, ed in specie dei deliberati societari, quale figura di matrice giurisprudenziale e dottrinaria, è fatalmente soggetta ad alcuni margini di incertezza in sede di esatta individuazione e concreta applicazione. In via generale, può dirsi che la figura in esame ricorre in casi in cui lo scostamento della realtà  dal modello legale risulti così marcato da impedire di ricondurre l’atto alla categoria stessa di deliberazione assembleare: in altri termini, in presenza di situazioni nelle quali l’evento storico al quale si vorrebbe attribuire la qualifica di deliberazione assembleare si è realizzato con modalità  non semplicemente difformi da quelle imposte dalla legge o dallo statuto sociale, ma tali da far sì che la carenza di elementi o fasi essenziali non permetta di scorgere in esso i lineamenti tipici dai quali una deliberazione siffatta dovrebbe esser connotata.
In precedenza secondo la medesima Corte ricorreva l’ipotesi di inesistenza della deliberazione assembleare di una società  quando mancava un elemento costitutivo della fattispecie procedimentale di formazione della deliberazione, tale da non consentire l’inizio o da provocare l’interruzione dell’iter legale necessario alla formazione di una deliberazione assembleare imputabile alla società . Tale inesistenza si realizzava anche nella ipotesi di mancata verbalizzazione delle operazioni assembleari che rendeva impossibile l’individuazione di una deliberazione dei soci partecipanti all’assemblea, con la conseguenza che nel caso in cui la mancata verbalizzazione riguardava la riunione dell’assemblea in prima convocazione, anche se andata deserta, ne restava impedita la costituzione e formazione della relativa deliberazione della assemblea in seconda convocazione, avendo questa per presupposto inderogabile la riunione della stessa assemblea in prima convocazione (con un quorum insufficiente).
In realtà  già  ante riforma la descritta operazione interpretativa compiuta dalla giurisprudenza aveva dato uno sviluppo alla categoria dell’inesistenza ma il legislatore della riforma che è intervenuto, però, non ha modificato il regime sostanziale delle invalidità , ancora fondato sulla dicotomia annullabilità , quale regola generale, e nullità , quale categoria speciale, ma riconducendo espressamente all’una o all’altra categoria i numerosi vizi che erano stati oggetto di diversa interpretazione giurisprudenziale e inquadrati anche nel contestato genus della inesistenza.
Malgrado la Relazione al d.lgs. 17/1/2003 n. 6 manifesti la volontà  del legislatore di “escludere ipotesi d’invalidità  atipiche, come l’inesistenza” anche parte della dottrina è tornata dopo la riforma del 2003, a mostrarsi perplessa, ed alcuni autori hanno riproposta la categoria dell’inesistenza, in virtù anche dell’interpretazione della S.C., affermando:
a) da un canto, che la categoria dell’inesistenza non può essere confusa con quella dell’invalidità  (può essere invalido, si dice, solo ciò che materialmente può esistere);
b) dall’altro canto, che l’utilità  pratica della categoria dell’inesistenza non è venuta meno anche dopo la riforma del 2003: come si può, si dice, non utilizzare la categoria dell’inesistenza, p.e., di fronte al caso, non espressamente previsto dalla legge, di verbale relativo ad assemblea convocata ma mai tenutasi ?

In particolare la giurisprudenza fa rientrare tra le deliberazioni inesistenti:

A) appunto, le deliberazioni risultanti da verbale di assemblea mai tenuta,

B) le deliberazioni dell’assemblea non convocata previamente nè totalitaria; difatti secondo il Tribunale Milanese è da qualificarsi giuridicamente inesistente la delibera assembleare assunta in un’assemblea “presunta” come totalitaria, con l’intervento di un socio unico privo in realtà  di qualsiasi legittimazione in merito, nonchè di un soggetto liquidatore, risultato di fatto del tutto carente di tale qualità , in quanto risulta così mancare gli elementi minimi indispensabili per poter considerare costituita un’assemblea sociale.

C) Le deliberazioni attribuite ad una maggioranza mai formatasi e erroneamente verbalizzata.

D) Lo svolgimento dell’assemblea in luogo diverso da quello indicato nell’avviso di convocazione o da quello fissato jussu judicis, la partecipazione alla votazione di persone prive del diritto di voto, sono tutte cause, secondo una recente sentenza di merito , che comportano l’inesistenza della delibera societaria, poichè implicanti uno scostamento dalla realtà  del modello legale così marcato da non permettere di ricondurre l’atto alla categoria stessa di deliberazione assembleare. Sull’omessa convocazione bisogna però precisare, come affermato dalla stessa Corte , che la medesima, comportando la mancanza, in concreto, di un elemento essenziale dello schema legale della deliberazione assembleare, determina l’inesistenza giuridica di quest’ultima; per contro, l’irregolarità  che infici la convocazione non provoca lo stesso effetto radicale, bensì la mera annullabilità  della deliberazione ai sensi dell’art. 2377 c.c., in quanto, per quanto viziato, quell’elemento essenziale comunque sussiste.

E) Ancora secondo la Corte di Legittimità  nel caso in cui una società  abbia posto in essere una pluralità  di emissioni obbligazionarie, aventi caratteristiche diverse, non vi è alcun interesse comune che leghi tra loro i sottoscrittori dei singoli prestiti, ciascuno dei quali è dotato di un proprio specifico regolamento negoziale, al quale risultano estranei i sottoscrittori degli altri prestiti. Ciò determina la necessità  di dar vita ad altrettante organizzazioni degli obbligazionisti, con distinte assemblee (ed eventualmente distinti rappresentanti comuni), ciascuna delle quali è chiamata a deliberare su materie di interesse comune dei sottoscrittori del prestito al quale afferisce l’organizzazione. L’eventuale modificazione delle condizioni di ogni prestito richiede, pertanto, unicamente il consenso dei sottoscrittori di quella particolare emissione, nella peculiare forma assembleare indicata dall’art. 2415 cod. civ. , poichè soltanto ad essi fa capo il relativo rapporto obbligatorio con la società  emittente; ne consegue che l’approvazione della modifica con il concorso determinante dei sottoscrittori di obbligazioni rivenienti da un’emissione diversa comporta non già  la mera annullabilità , ma l’inesistenza della relativa delibera, la cui impugnazione è sottratta al termine di decadenza previsto dall’art. 2377, secondo comma, richiamato dall’art. 2416 secondo comma, cod. civ .

F) Infine per la S.C. può essere impugnata e conseguentemente dichiarata invalida la delibera societaria inesistente quando vi sia un atto scrutinabile, ovvero quando possa valutarsi la palese difformità  dal modello legale o l’assenza di requisiti essenziali; diversamente, non può configurarsi alcun atto impugnabile nell’ipotesi in cui una richiesta del socio (nella specie, di proporre azione di responsabilità  nei confronti degli amministratori) non venga presa in considerazione dal presidente dell’assemblea e conseguentemente nè discussa nè approvata.

Secondo dottrina autorevole l’art. 2377 c.c. al 5 co prende specificamente in considerazione, riconducendole alla categoria dell’annullabilità , alcune ipotesi che la giurisprudenza in passato qualificava come casi d’inesistenza della deliberazione assembleare.

Mentre secondo ultima Cassazione in tema di azzeramento del capitale sociale e di ricostituzione del medesimo, la mancata redazione del verbale della delibera da parte di un notaio, come prescritto dall’art. 2375 secondo comma, cod. civ. per le delibere riservate alla competenza dell’assemblea straordinaria, non comporta inesistenza dell’atto, nè impossibilità  od illiceità  dell’oggetto della delibera (che sono le sole ipotesi nelle quali la stessa è inficiata da nullità ), ma dà  luogo ad un vizio del procedimento integrante un’ipotesi di annullabilità  della deliberazione.

Infine bisognerà  chiedersi se l’azione per far valere l’inesistenza della deliberazione possa considerarsi assolta dalle rigide regole processuali previste per far valere gli altri tipi di vizi della deliberazione stessa (ad es. termini di decadenza, restrizioni soggettive all’esercizio dell’azione, regola del cd. “cumulo necessario” con le altre azioni reali e risarcitorie previste dagli artt.2377 e ss. ecc. che successivamente saranno analizzate)

- Le deliberazioni Nulle

Preliminarmente è opportuno dare rilievo al presupposto che in tema di invalidità  delle deliberazioni dell’assemblea delle società  per azioni, si ha un’inversione dei criteri regolatori del diritto negoziale, in quanto per esse vige il principio in virtù del quale la regola generale è quella dell’annullabilità  (art. 2377 c.c.), mentre la previsione della nullità  è limitata ai soli casi, disciplinati dall’art. 2379 c.c., di impossibilità  o illiceità  dell’oggetto, che ricorrono quando il contenuto della deliberazione contrasta con norme dettate a tutela degli interessi generali, che trascendono l’interesse del singolo socio, dirette ad impedire deviazioni dallo scopo economico-pratico del rapporto di società  .

art. 2379 c.c. nullità  delle deliberazioni: nei casi
1) di mancata convocazione dell’assemblea (assemblee non totalitarie),
2) di mancanza del verbale e
3) di impossibilità  o illiceità  dell’oggetto (es. la nomina di amministratore di una persona defunta)
la deliberazione può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea, se la deliberazione non è soggetta nè a iscrizione nè a deposito. Possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo attività  illecite o impossibili .
Nei casi e nei termini previsti dal precedente comma l’invalidità  può essere rilevata d’ufficio dal giudice .
I PRESUPPOSTI – Ai fini di quanto previsto dal primo comma (RIGUARDO AL 1° PUNTO) la convocazione non si considera mancante nel caso d’irregolarità  dell’avviso, se questo proviene da un componente dell’organo di amministrazione o di controllo della società  ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere tempestivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea. (RIGUARDO AL 2° PUNTO) Il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente dell’assemblea, o dal presidente del consiglio d’amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio.
Si applicano, in quanto compatibili, il settimo ed ottavo comma — 2377 c.c.

Ai fini dell’interesse all’azione prevista ex art. 2379 c.c. è consentito, non senza contrasti in Giurisprudenza, al socio di poter agire in giudizio anche nei casi in cui abbia perduto illegittimamente lo status di socio . Inoltre sempre per la medesima pronuncia per consentire all’organo giurisdizionale il sindacato in merito ai motivi che hanno determinato la maggioranza dei soci ad adottare le deliberazioni impugnate, è onere di colui che propone impugnazione dimostrare la sussistenza dell’abuso o dell’eccesso di potere lamentato, con la produzione di idonei mezzi di prova.

Casistica in merito alla esclusione della Nullità

A tal uopo è conveniente andare ad analizzare alcuni casi di esclusione di nullità  affrontati dalla Giurisprudenza di merito e di legittimità .
Secondo una pronuncia di merito nella società  per azioni, avente un consiglio di amministrazione o comunque una pluralità  di amministratori, la convocazione dell’assemblea dei soci deve essere deliberata collegialmente; tuttavia, la irregolare convocazione dell’assemblea da parte di uno solo degli amministratori non determina la nullità  delle conseguenti deliberazioni, a norma dell’art. 2379 c.c., bensì dà  luogo alla semplice annullabilità  di esse, con la conseguenza che alla relativa azione di annullamento a termini dell’art. 2377 c.c., non essendo questa proponibile da qualsiasi generico interessato, bensì soltanto “dagli amministratori, dai sindaci e dai soci assenti o dissenzienti”, è legittimato solo l’organo amministrativo unitariamente considerato, cioè il consiglio di amministrazione ovvero, nel caso di mera pluralità , gli amministratori congiuntamente e non uno solo degli amministratori.
Per la Cassazione , l’omessa verbalizzazione dell’identificazione dei soci partecipanti ad un’assemblea di società  per azioni non determina automaticamente la nullità  assoluta della deliberazione, essendo necessario dimostrare e non soltanto supporre il difetto di costituzione dell’organo deliberante, in quanto l’identificazione può avvenire anche in modo informale ed implicito mediante l’attestazione presidenziale della valida costituzione dell’assemblea.
Allo stesso modo, con altra pronuncia la Cassazione ha previsto l’annullabilità  della deliberazione che sacrifichi il diritto di opzione. Difatti la nullità  delle deliberazioni dell’assemblea delle società  per azioni per illiceità  dell’oggetto, ai sensi dell’art. 2379 c.c. – nel testo, applicabile ratione temporis, anteriore alle modifiche introdotte dal d.lgs n. 6 del 2003 – ricorre solo in caso di contrasto con norme dettate a tutela dell’interesse generale, tale da trascendere quello del singolo socio, mentre il contrasto con norme, anche cogenti, rivolte alla tutela dell’interesse dei singoli soci o di gruppi di essi determina un’ipotesi di semplice annullabilità  della delibera. Pertanto, dato che il diritto di opzione è tutelato dalla legge solo in funzione dell’interesse individuale dei soci (a mantenere inalterata la propria partecipazione percentuale nella società ), è annullabile – e non affetta da nullità  – la deliberazione che sacrifichi il diritto di opzione, anche se al solo scopo di azzerare fraudolentemente la partecipazione del socio alla società , dovendosi ritenere che in quest’ultimo caso sia configurabile un eccesso di potere (che successivamente sarà  analizzato ), inteso come violazione del canone di buona fede nell’esecuzione dei rapporti contrattuali, al quale consegue l’annullabilità  dell’atto. In merito all’esclusione del diritto di opzione, secondo altra pronuncia di merito , «quando l’interesse della società  lo esige» (art. 2441 comma 5, del c.c. ) postula una adeguata allegazione e dimostrazione dell’interesse sociale prevalente e dunque impone un requisito motivazionale-informativo non solo formale e tautologico, ma anche dotato di sufficiente concretezza, onde compete al Giudice non soltanto prendere atto che è stato addotto un interesse sociale, ma anche valutarne la sussistenza e la reale consistenza, per modo che si riscontri non già  un qualunque interesse sociale, bensì un interesse sociale qualificato, pur nell’ambito di sovrana discrezionalità  e di insindacabile scelta preferenziale fra i molteplici interessi sociali sottesi ad operazioni economico-finanziarie (così ragionevolmente temperato il dato testuale – «lo esige» – altrimenti evocativo di un’assoluta necessità  di rinvenire l’unica scelta possibile, implicante un sindacato giurisdizionale inammissibilmente sovrapposto al merito gestorio. In definitiva, tramite la motivazione, l’interesse sociale deve dimostrarsi effettivo e riconoscibile.
è parimenti esclusa la nullità  e non rientra nella previsione di mancata convocazione dell’assemblea, ex art. 2379 c.c., la fattispecie in cui nell’avviso di convocazione viene indicato, per l’adunanza in seconda convocazione, un giorno diverso da quello indicato nella delibera del consiglio di amministrazione .
Sempre riguardo alla mancata convocazione secondo il Tribunale di Bologna nella società  per azioni, avente un consiglio di amministrazione o comunque una pluralità  di amministratori, la convocazione dell’assemblea dei soci deve essere deliberata collegialmente; tuttavia, la irregolare convocazione dell’assemblea da parte di uno solo degli amministratori non determina la nullità  delle conseguenti deliberazioni, a norma dell’art. 2379 c.c., bensì dà  luogo alla semplice annullabilità  di esse, con la conseguenza che alla relativa azione di annullamento a termini dell’art. 2377 c.c., non essendo questa proponibile da qualsiasi generico interessato, bensì soltanto “dagli amministratori, dai sindaci e dai soci assenti o dissenzienti”, è legittimato solo l’organo amministrativo unitariamente considerato, cioè il consiglio di amministrazione ovvero, nel caso di mera pluralità , gli amministratori congiuntamente e non uno solo degli amministratori.
Principio già  espresso in una sentenza del Tribunale di Milano con la quale è stato stabilito che la delibera adottata dall’assemblea convocata in seconda convocazione da un solo consigliere anzichè dal consiglio di gestione collegialmente, non può ritenersi nulla ma, caso mai, annullabile
Ancora l’VIII sezione del Tribunale appena menzionato ha previsto la validità  della delibera assembleare quando l’approvazione del bilancio accompagnato da documenti idonei a consentire una adeguata informazione del socio impugnante in modo tale che il socio non possa essere indotto in errore sulla consistenza patrimoniale e sull’efficienza economica della società .
Degna di nota risulta essere questa sentenza, abbastanza datata, della S.C. secondo la quale la deliberazione di assemblea di società , avente ad oggetto il promuovimento dell’azione di responsabilità  contro l’amministratore, ai sensi dell’art. 2393 c.c., non può essere invocata, come ragione di nullità , la circostanza che attraverso la deliberazione medesima un socio persegua lo scopo di liberarsi da una propria obbligazione, tenuto conto che tale situazione non è riconducibile fra le ipotesi di nullità  contemplate dall’art. 2379 c.c., e che inoltre il motivo illecito, per spiegare effetti invalidanti, deve essere comune a tutti i soci e determinativo della loro volontà .
Infine secondo la Corte di Piazza Cavour , l’eccedenza dell’atto rispetto ai limiti dell’oggetto sociale, ovvero il suo compimento al di fuori dei poteri conferiti, non integra un’ipotesi di nullità  dell’atto, ma, al più, di inefficacia e di opponibilità  nei rapporti con i terzi; e posto che è rimesso alla società , e solo ad essa, di respingere gli effetti dell’atto, deve correlativamente essere riconosciuto alla società  il potere di assumere ex tunc quegli effetti, attraverso la ratifica, ovvero di farli preventivamente propri, attraverso una delibera autorizzativa, capace di rimuovere i limiti del potere rappresentativo dell’amministratore. Ne deriva che ogni questione relativa all’estraneità  dell’atto compiuto dall’amministratore rispetto all’oggetto sociale è da ritenersi irrilevante a seguito e per effetto dell’adozione di una delibera di autorizzazione preventiva adottata dalla società , posto che tale delibera impegna la società  medesima alla condotta di essa esecutiva e a essa conforme posta in essere dall’organo di gestione, idonea o meno che sia rispetto al perseguimento dell’oggetto sociale.

Casistica in merito alla previsione della Nullità

Invece, ulteriori casi di nullità  si possono desumere (oltre che previsti) dagli artt. 2357, 2446, 2447 e 2379 ter c.c.

art. 2357 c.c. Acquisto delle proprie azioni: la società  non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.
L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea, la quale ne fissa le modalità , indicando in particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale l’autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo.
Il valore nominale delle azioni acquistate a norma del primo e secondo comma dalle società  che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non può eccedere la quinta parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da società  controllate.
Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità  da determinarsi dall’assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l’assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall’articolo 2446, secondo comma.
Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di società  fiduciaria o per interposta persona.

Per la Cassazione l’art. 2357 c.c., nel porre il divieto, sia pure non assoluto, di acquistare o di detenere azioni proprie oltre il limite della decima parte del capitale sociale, a tal fine considerando anche le azioni possedute da società  controllate, si riferisce non solo al controllo diretto, ma anche alle ipotesi di controllo di secondo grado o indiretto, realizzato per il tramite della partecipazione a catena di più società . (Sulla base del principio di cui in massima, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, la quale aveva dichiarato la nullità  della delibera dell’assemblea di una società  per azioni volta ad acquisire una posizione di controllo su una società  che, per il tramite di una partecipata totalitaria, già  deteneva azioni, oltre il limite consentito, della prima).

art. 2446 c.c. Riduzione del capitale per perdite: quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti. All’assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società , con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione. La relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia nella sede della società  durante gli otto giorni che precedono l’assemblea, perchè i soci possano prenderne visione. Nell’assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione.
Se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, l’assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli amministratori e i sindaci o il consiglio di sorveglianza devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio. Il tribunale provvede, sentito il pubblico ministero, con decreto soggetto a reclamo, che deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli amministratori.
Nel caso in cui le azioni emesse dalla società  siano senza valore nominale, lo statuto, una sua modificazione ovvero una deliberazione adottata con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria possono prevedere che la riduzione del capitale di cui al precedente comma sia deliberata dal consiglio di amministrazione. Si applica in tal caso l’articolo 2436.

art. 2447 c.c. Riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale: se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo stabilito dall’articolo 2327, gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia, il consiglio di sorveglianza devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società .

Difatti secondo la S.C. le regole dettate dagli artt. 2446 e 2447 c.c., prevedenti, ai fini della riduzione del capitale sociale, le modalità  con cui le disponibilità  della società  possono essere intaccate e la necessità  del previo deposito della situazione patrimoniale aggiornata, sono strumentali alla tutela, non solo dell’interesse dei soci, ma anche dei terzi; è pertanto nulla la delibera di azzeramento e di reintegrazione del capitale sociale che sia stata adottata in base ad una situazione patrimoniale della società  non aggiornata, e assunta sulla base di una determinazione delle perdite al lordo delle riserve. (Enunciando il principio di cui in massima, in un caso nel quale la delibera era stata adottata in base all’ultimo bilancio, redatto un anno prima, senza che risultasse se fosse stata o meno depositata la relazione sulla situazione patrimoniale, la Corte, cassando con rinvio la sentenza impugnata, ha precisato che il grado di aggiornamento della situazione va valutato in relazione a ciascun caso concreto, e che detta situazione patrimoniale può, eventualmente, essere anche surrogata dall’ultimo bilancio di esercizio, purchè questo sia riferibile ad una data recente rispetto a quella di convocazione dell’assemblea, sempre che “medio tempore” non siano sopravvenuti fatti significativi).

art. 2379 ter c.c. Invalidità  delle deliberazioni di aumento o di riduzione del capitale e della emissione di obbligazioni: nei casi previsti dall’articolo 2379 l’impugnativa dell’aumento di capitale, della riduzione del capitale ai sensi dell’articolo 2445 o della emissione di obbligazioni non può essere proposta dopo che siano trascorsi centottanta giorni dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, novanta giorni dall’approvazione del bilancio dell’esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita.
Nelle società  che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l’invalidità  della deliberazione di aumento del capitale non può essere pronunciata dopo che a norma dell’articolo 2444 sia stata iscritta nel registro delle imprese l’attestazione che l’aumento è stato anche parzialmente eseguito; l’invalidità  della deliberazione di riduzione del capitale ai sensi dell’articolo 2445 o della deliberazione di emissione delle obbligazioni non può essere pronunciata dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita.
Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi.

Tale articolo è stato introdotto con la riforma del 2003, ma già  la Giurisprudenza di legittimità  aveva desunto ipotesi di nullità  in merito all’aumento di capitale, ovvero con una pronuncia del 2001 aveva stabilito che “la delibera di aumento del capitale sociale fondata sulla consapevole falsità  dei presupposti di fatto realizza un insanabile contrasto con la norma di ordine pubblico diretta a conservare, anche a tutela dei terzi, la veridicità  dei presupposti dell’agire sociale ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 2379 c.c.; in tali ipotesi non è utilizzabile lo strumento di correzione di cui all’articolo 2343 ultimo comma c.c. che ha la funzione di rimedio interno ai meri errori della stima effettuata ai sensi dell’articolo 64 c.p.c.” Nella specie la S.C. confermava la sentenza dichiarativa della nullità  della delibera con cui era stato aumentato il capitale sociale da lire 900 milioni a lire 1.8 miliardi mediante conferimento di un’azienda comprendente un immobile nella cui stima non era stata valutata l’incidenza di un’ipoteca per lire 1 miliardo.

Infine, nel corso degli anni non pochi problemi sono sorti riguardo alla validità  della delibera del bilancio; ma secondo ultima sentenza della S.C. — essendo il principio di chiarezza non affatto subordinato a quello di correttezza e veridicità  del bilancio medesimo, ma dotato di autonoma valenza ed essendo obiettivo fondamentale del legislatore quello di garantire non solo la veridicità  e correttezza dei risultati contabili, ma anche la più ampia trasparenza dei dati di bilancio che a quei risultati conducono — conseguentemente, il bilancio d’esercizio di una società  di capitali che violi i precetti di chiarezza e precisione dettati dall’art. 2423 comma secondo, c.c. (anche nel testo anteriore alle modificazioni apportate dal d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127), è illecito, ed è quindi nulla la deliberazione assembleare con cui esso è stato approvato, non soltanto quando la violazione determini una divaricazione tra il risultato effettivo dell’esercizio, o la rappresentazione complessiva del valore patrimoniale della società , e quello del quale il bilancio dà  invece contezza, ma anche in tutti i casi in cui dal bilancio stesso non sia possibile desumere l’intera gamma delle informazioni che la legge vuole siano fornite per ciascuna delle singole poste iscritte.

Il termine per l’impugnativa

In merito al termine dei 3 anni, il legislatore in tal caso ha voluto di certo differenziare tale azione di nullità  dalla regola generale, secondo la quale non è previsto alcun termine, ovvero l’imprescrittibilità  a norma dell’art. 1422 c.c.

art. 1422 c.c. imprescrittibilità  dell’azione di nullità : l’azione per far dichiarare la nullità  non è soggetta a prescrizione, salvi gli effetti dell’ usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione.

A parere di chi scrive (conforme alla dottrina unanime), le motivazioni sono soprattutto per la salvaguardia della facilità , rapidità  e fermezza delle decisioni e per la certezza dei rapporti societari al fine di impedirne lo sviluppo della medesima nei mercati.
Se tale azione fosse imprescrittibile, su di una società  (che agisce nel settore commerciale in continua evoluzione) di certo penderebbe perennemente la c.d. “Spada di Damocle”, in virtù di tale possibile azione invalidante della delibera potenzialmente viziata. Sarebbe, pertanto, la società , fortemente limitata nel suo sviluppo e soggiogata ad un gruppo di minoranza.
A tal proposito bisogna evidenziare che, il tema del cd. abuso del diritto di impugnativa da parte del socio (in contrapposizione all’abuso di potere ) costituisce solo un aspetto del più ampio problema della applicazione del generale principio di correttezza e buona fede (ex artt. 1175 nonchè 1375 c.c.) ai rapporti societari in genere, non solo come regola di comportamento dei soci nel processo di formazione della volontà  sociale (si pensi al caso, di cui si farà  cenno in seguito,di conflitto di interesse fra soci e del conseguente fenomeno dell’abuso del diritto di voto), ma anche come regola valevole sul piano processuale.

Ma in realtà  tale previsione è maggiormente limitativa anche ad altre impugnative di delibere affette dalla nullità  come ad es. per quelle dei comproprietari/comunisti e dei condomini, per le quali vige la generale imprescrittibilità  dell’azione di nullità .
Secondo le Sezioni Unite della S.C. in tema di condominio negli edifici (applicabile per analogia alla comunione), la sanzione della nullità  deve ritenersi limitata alle delibere dell’assemblea condominiale: 1) prive degli elementi essenziali; 2) con oggetto impossibile o illecito (contrario, cioè, all’ordine pubblico alla morale o al buon costume), ovvero comunque invalide in relazione all’oggetto; 3) con oggetto non ricompreso nelle competenze dell’assemblea; 4) incidenti su diritti individuali su cose o servizi comuni; 5) incidenti sulla proprietà  esclusiva di un condomino, mentre devono, per converso, ritenersi soltanto annullabili le delibere: 1) affette da vizi relativi alla regolare costituzione dell’assemblea; 2) adottate con maggioranze inferiori a quelle prescritte dalla legge o dal regolamento condominiale; 3) affette da vizi formali in violazione di prescrizioni legali, convenzionali, regolamentari attinenti al procedimento di convocazione e/o informazione dell’assemblea; 4) affette genericamente da irregolarità  nel procedimento di convocazione.
E quelle ammorbate da nullità , sempre secondo la S.C. in varie pronunce, sono sottratte al termine di impugnazione previsto dall’art. 1137 c.c.
In conclusione la Cassazione con una nota pronuncia ha avuto modo di affermare che l’azione di nullità  di una deliberazione di una società  è svincolata dai presupposti e dalle condizioni temporali di legittimazione stabilite dall’art. 2377 c.c. per l’azione di annullamento. In particolare, tale nullità  può essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 1422 c.c. richiamato dall’art. 2379 c.c.) ed anche in grado di appello purchè le censure formulate con l’impugnazione mettano in discussione, direttamente o indirettamente, la validità  di quell’atto, nel rispetto del principio dispositivo che preside al processo civile, ed anche, nella fase di gravame, del principio secondo cui il giudice di secondo grado è investito del potere dovere di riesaminare le statuizioni impugnate entro i confini segnati dai motivi di appello.

La sanatoria

art. 2379 bis c.c. sanatoria della nullità : l’impugnazione della deliberazione invalida per mancata convocazione non può essere esercitata da chi anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea
L’invalidità  della deliberazione per mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva. La deliberazione ha effetto dalla data in cui è stata presa, salvi i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione.

Il consenso può essere anche preventivo all’assemblea, ma in tal caso non vi è una vera e propria sanatoria, ma sarà  un atto con il quale ciascuno dei soci può disporre di un proprio diritto soggettivo (diritto di essere convocato).
Il decorso del triennio rappresenta, di fatto, una vera e propria sanatoria della delibera nulla, poichè essa, successivamente a detto periodo, non potrà  essere più impugnata.
Tale possibilità  è prevista anche in merito alla fusione all’art. 2501 septies c.c. — ovvero con la rinuncia al termine di deposito.

art. 2501 septies c.c. Deposito di atti: devono restare depositati in copia nella sede delle società  partecipanti alla fusione, durante i trenta giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime, e finchè la fusione sia decisa:
1) il progetto di fusione con le relazioni indicate negli articoli 2501 quinquies e 2501 sexies;
2) i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società  partecipanti alla fusione, con le relazioni dei soggetti cui compete l’amministrazione e la revisione legale;
3) le situazioni patrimoniali delle società  partecipanti alla fusione redatte a norma dell’articolo 2501 quater.
I soci hanno diritto di prendere visione di questi documenti e di ottenerne gratuitamente copia.

Avrebbero effetti sanatori, secondo la Cassazione in sede di approvazione del bilancio di una società  per azioni, i chiarimenti richiesti e forniti dagli amministratori ai soci, nel corso della seduta assembleare che precede l’approvazione del bilancio. Assumono rilievo, non perchè divengano parte del documento di bilancio ed essi stessi oggetto della successiva delibera di approvazione, quanto piuttosto perchè possono essere in concreto idonei a fugare incertezze generate da poste di bilancio non chiare; conseguentemente, ove ciò si sia verificato, l’originario difetto di chiarezza viene rimosso e con esso l’interesse a far dichiarare la nullità  della delibera di approvazione, per violazione delle norme dirette a garantirne la chiarezza, avendo l’attore già  conseguito, prima dell’esercizio dell’azione, per effetto dei chiarimenti, il risultato che non potrebbe, quindi, più ottenere giudizialmente.

Infine la sanatoria prevista al penultimo comma dell’art. 2377 c.c. come dalla stessa previsione dell’ultimo comma dell’art. 2379 ed avallato da ultima sentenza di merito (attenutasi ad un principio già  espresso dalla Cassazione) applicabile anche alle ipotesi di nullità .
Difatti, secondo tale sentenza , ai sensi dell’art. 2377 ultimo comma, c.c., il meccanismo correttivo previsto dalla norma, il quale consente la sostituzione della delibera impugnata come invalida con altra presa “in conformità  della legge o dell’atto costitutivo”, risulta esperibile sia in caso di delibera annullabile, che di delibera nulla, con la sola eccezione della nullità  per impossibilità  o illiceità  dell’oggetto.

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Avv. Renato D’Isa