Si hanno quando, nei casi espressamente previsti, un vizio, che è inidoneo a ledere rilevanti interessi, e che, non rendendo perciò invalida la deliberazione, si risolva in una mera irregolarità .

art. 2377 5 co c.c. annullabilità  delle deliberazioni:…… la deliberazione non può essere annullata:

CASI D’IRREGOLARITA’

1) per la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate (azionisti senza voto), salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell’assemblea a norma degli articoli 2368 e 2369 (il difetto di legittimazione acquista rilievo non in ogni caso, ma solo a condizione che esso abbia inciso in modo determinante sulla formazione del quorum costitutivo — c.d. prova di resistenza);

2) per l’invalidità  di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l’errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;

3) per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale (vedi art. 2375 — verbale delle deliberazioni dell’assemblea) , salvo che impediscano l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità  della deliberazione.

Tale fattispecie inquadrata dalla dottrina è stata avallata anche dalla Cassazione con una recente sentenza secondo cui la deliberazione dell’assemblea di una società  di capitali, convocata su deliberazione del consiglio di amministrazione assunta all’esito di una riunione cui un suo componente non sia stato convocato, non è inesistente, nulla od annullabile, trattandosi di mera irregolarità , perchè il vizio della deliberazione consiliare di convocazione dell’assemblea non può riflettersi, come causa d’inesistenza o d’invalidità , sulle deliberazioni dell’assemblea dei soci, quando essa sia stata convocata dagli amministratori, a norma dell’art. 2366 c.c., con atto per certo riferibile alla volontà  dell’organo amministrativo collegiale, così che esista una convocazione dell’assemblea nel suo essenziale schema giuridico (atto ricettizio, con il quale il socio viene avvisato della data e del luogo della riunione), dovendo escludersi che sulle formalità  della convocazione si riflettano, per proprietà  transitiva, le eventuali irregolarità  interne al distinto procedimento di deliberazione del consiglio di amministrazione.

In merito al terzo punto dell’articolo su menzionato la Corte del Palazzaccio ha affermato — nonostante sia buona norma, ai fini della regolarità  formale — che il verbale di assemblea di una società  per azioni dia atto dell’avvenuta identificazione dei partecipanti, deve escludersi che l’omessa verbalizzazione dell’avvenuta identificazione dei partecipanti importi automaticamente l’invalidità  della deliberazione assembleare, quasi che questa debba, in tale caso, presumersi adottata da soggetti non legittimati. Con riferimento alla previgente formulazione degli articoli 2377 e seguenti del c.c., infatti, l’identificazione dei partecipanti può avvenire anche in modo informale, in base alla loro diretta conoscenza da parte del presidente o dei suoi immediati collaboratori (ciò pure nelle grandi società , per la frequenza con cui i piccoli azionisti concentrano la loro rappresentanza in poche e di solito abituali, persone fisiche e l’attestazione presidenziale della valida costituzione dell’assemblea può implicitamente voler dire che la identificazione ha avuto luogo almeno nel modo suddetto).

- Le deliberazioni annullabili

Con tale previsione legislativa, disciplinata al co 2 dell’art. 2377 c.c., il legislatore individua chiaramente nell’annullabilità  la sanzione di carattere generale per le deliberazioni assembleari viziate.

La nullità , quindi, di cui al successivo art. 2379 c.c., come già  specificato in precedenza, ha carattere eccezionale, essendo conseguenza solo dei casi ivi espressamente indicati.

art. 2377 c.c. annullabilità  delle deliberazioni: le deliberazioni dell’assemblea, prese in conformità  della legge e dell’atto sostitutivo, vincolano tutti i soci, ancorchè non intervenuti o dissenzienti

2° co Le deliberazioni che non sono prese in conformità  della legge o dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale.

3° co L’impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l’uno per mille del capitale sociale nelle società  che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il cinque per cento (5%) nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo requisito. Per l’impugnazione delle deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali sono riferite al capitale rappresentato dalle azioni della categoria.

4° co I soci che non rappresentano la parte di capitale indicata nel comma precedente e quelli che, in quanto privi di voto, non sono legittimati a proporre l’impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità  della deliberazione alla legge o allo statuto.

5° co La deliberazione non può essere annullata: 1) per la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell’assemblea a norma degli articoli 2368 e 2369;

2) per l’invalidità  di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l’errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;

3) per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale, salvo che impediscano l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità  della deliberazione.

6° co L’impugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte nel termine di 90 giorni dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro 3 mesi dall’iscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso l’ufficio del registro delle imprese, entro 3 mesi dalla data di questo.

7° co L’annullamento (NATURA COSTITUTIVA della sentenza di annullamento) della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità . In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.

8° co L’annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità  della legge e dello statuto ( sulla natura di tale istituto — alcuni propendono verso la fattispecie della convalida altri verso la ratifica o la rinnovazione). In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società , e sul risarcimento dell’eventuale danno.

9° co Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.

Secondo ultima interpretazione della Cassazione la dedotta carenza di informazione e discussione sull’argomento all’ordine del giorno – nella specie, l’autorizzazione all’esercizio dell’azione di responsabilità  contro gli amministratori – costituisce, ove sia frutto di comportamento prevaricatore della maggioranza volto a realizzare il perseguimento di propri interessi particolari oggettivamente in conflitto con quello sociale, ragione di mera annullabilità  ex art. 2377 c.c., in quanto per le predette delibere si applica il principio per cui la previsione della nullità , ex art. 2379 c.c., è limitata ai soli casi di impossibilità  o illiceità  dell’oggetto, ricorrenti allorchè il contenuto dell’atto contrasta con norme dettate a tutela degli interessi generali e dirette ad impedire deviazioni dallo scopo economico-pratico del rapporto di società .

Inoltre, sempre secondo la Giurisprudenza di legittimità , in tema di azzeramento del capitale sociale e di ricostituzione del medesimo, la mancata redazione del verbale della delibera da parte di un notaio, come prescritto dall’art. 2375 secondo comma, c.c. per le delibere riservate alla competenza dell’assemblea straordinaria, non comporta inesistenza dell’atto, nè impossibilità  od illiceità  dell’oggetto della delibera (che sono le sole ipotesi nelle quali la stessa è inficiata da nullità ), ma dà  luogo ad un vizio del procedimento integrante un’ipotesi di annullabilità  della deliberazione.

L’abuso di potere

Altra ipotesi di annullabilità  la Cassazione la ricava in merito all’abuso di potere dei soci di maggioranza esercitato in danno della minoranza.

Difatti la delibera di scioglimento di una società  appare sindacabile per abuso di potere quando risulti arbitrariamente o fraudolentemente preordinata dai soci maggioritari al perseguimento di interessi divergenti da quelli societari o al fine di ledere i diritti di singoli soci.

Fondamento della figura dell’abuso di potere è la clausola generale di correttezza e buona fede di cui agli art. 1175 e 1375 c.c., applicabili in virtù della natura contrattuale della società  ai rapporti tra soci di maggioranza e di minoranza con funzione integrativa del contratto sociale.

Nei predetti limiti, l’esercizio del diritto di voto in modo fraudolento allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci o di avvantaggiare i soci di maggioranza diviene valido motivo di impugnazione.

Al fine di assolvere all’onere probatorio relativo alla sussistenza dell’abuso di potere occorre provare che la deliberazione non trovi giustificazione in un interesse della società , costituendo una deviazione dallo scopo economico della stessa, oppure che essa sia il risultato di un’attività  fraudolenta diretta a ledere i diritti di partecipazione o i diritti patrimoniali degli altri soci.

In altre parole, la doglianza che la maggioranza dei soci non abbia consentito alla minoranza ampia informazione e discussione su un argomento all’ordine del giorno attiene a disciplina etica e di merito e non a questione di legittimità  sindacabile da parte del giudice e non può di per sè costituire ragione di invalidità  della delibera, denunciabile con l’impugnazione prevista dall’art. 2377 c.c. testo previgente, a meno che non si deduca e dimostri che proprio l’indicato comportamento prevaricatore, frutto di un disegno della maggioranza di realizzare propri interessi particolari oggettivamente in conflitto con quello sociale, abbia determinato in concreto scelte contrastanti con tale ultimo interesse.

In sintesi al fine di provocare l’annullamento della delibera assembleare, devono contestualmente ricorrere due fondamentali presupposti :

A) da un lato, la decisione deve essere esclusivamente ispirata da un interesse personale dei soci di maggioranza palesemente collidente con lo scopo del contratto di società  ed antitetico all’interesse sociale;

B) dall’altro, tale decisione deve essere conseguente ad un’una attività  fraudolenta dei soci di maggioranza diretta a determinare un danno ai soci di minoranza.

Corollario a tali principi, è che, qualora la delibera abbia comunque una propria ed autonoma giustificazione sulla base di una valutazione discrezionale dei soci di maggioranza e la finalità  in danno della minoranza non costituisca, quindi, l’unica ragione della delibera, non è riscontrabile la predetta causa di annullabilità  (nel caso di specie, il socio di minoranza di una s.r.l., aveva proposto azione di annullamento di una delibera assembleare denunziando abuso di potere della maggioranza la quale, anzichè procedere alla liquidazione della società , imposta da un andamento pluriennale negativo dell’impresa, tale da evidenziare l’impossibilità  di realizzare la causa del contratto, aveva deciso al contrario di proseguire l’attività  sociale, ricostituendo il capitale sociale).

In definitiva, senza voler tediare chi legge, l’abuso o eccesso di potere è causa di annullamento delle deliberazioni assembleari allorquando la delibera non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società  – per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico a quello sociale – ovvero sia il risultato di una intenzionale attività  fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli.

Ma per consentire all’organo giurisdizionale il sindacato in merito ai motivi che hanno determinato la maggioranza dei soci ad adottare le deliberazioni impugnate, è onere di colui che propone impugnazione dimostrare la sussistenza dell’abuso o dell’eccesso di potere lamentato, con la produzione di idonei mezzi di prova .

Ancora in merito all’abuso , la dedotta carenza di informazione e discussione sull’argomento all’ordine del giorno – nella specie, l’autorizzazione all’esercizio dell’azione di responsabilità  contro gli amministratori – costituisce, ove sia frutto di comportamento prevaricatore della maggioranza volto a realizzare il perseguimento di propri interessi particolari oggettivamente in conflitto con quello sociale, ragione di mera annullabilità  ex art. 2377 c.c., in quanto per le predette delibere si applica il principio per cui la previsione della nullità , ex art. 2379 c.c., è limitata ai soli casi di impossibilità  o illiceità  dell’oggetto, ricorrenti allorchè il contenuto dell’atto contrasta con norme dettate a tutela degli interessi generali e dirette ad impedire deviazioni dallo scopo economico-pratico del rapporto di società .

Infine secondo la S.C. a fronte dell’attribuzione all’amministratore di compensi sproporzionati o in misura eccedente i limiti della discrezionalità  imprenditoriale, è possibile impugnare la delibera dell’assemblea della società  di capitali per abuso o eccesso di potere, sotto il profilo della violazione del dovere di buona fede in senso oggettivo o di correttezza, giacchè una tale deliberazione si dimostra intesa al perseguimento della prevalenza di interessi personali estranei al rapporto sociale, con ciò danneggiando gli altri partecipi al rapporto stesso. In tal caso al giudice è affidata una valutazione che è diretta non ad accertare, in sostituzione delle scelte istituzionalmente spettanti all’assemblea dei soci, la convenienza o l’opportunità  della delibera per l’interesse della società , bensì ad identificare, nell’ambito di un giudizio di carattere relazionale, teso a verificare la pertinenza, la proporzionalità  e la congruenza della scelta, un vizio di illegittimità  desumibile dalla irragionevolezza della misura del compenso stabilita in favore dell’amministratore, occorrendo a tal fine avere riguardo, in primo luogo, alla natura e alla ampiezza dei compiti dell’amministratore ed al compenso corrente nel mercato per analoghe prestazioni, in relazione a società  di analoghe dimensioni, e, ma in funzione complementare, alla situazione patrimoniale e all’andamento economico della società .

Casistica in merito all’Annullabilità

A tal riguardo è opportuno segnalare le seguenti sentenze:

1) in una recente della Cassazione si è previsto che nell’ipotesi in cui la deliberazione consiliare di convocazione dell’assemblea di una società  di capitali sia stata assunta all’esito di una riunione, alla quale un suo componente non sia stato convocato, il medesimo può impugnare la deliberazione consiliare per la mancata convocazione nei suoi confronti, ma, in mancanza di tale impugnazione, la deliberazione assunta dall’assemblea in seguito convocata non può essere impugnata dall’amministratore che deduca il vizio di convocazione, in quanto egli è privo di legittimazione attiva al riguardo, posto che il potere di impugnare le deliberazioni assembleari che non siano state prese in conformità  della legge o dell’atto costitutivo, riconosciuto agli amministratori della società  per azioni dall’art. 2377, secondo comma, c.c., spetta al consiglio di amministrazione e non agli amministratori individualmente considerati, salvo che il consigliere di amministrazione sia stato immediatamente leso in un suo diritto dalla deliberazione stessa (Fattispecie anteriore al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6).

2) In altra sentenza si è affermato che è annullabile la delibera con la quale si sia deciso di dar corso alle operazioni di voto, in pendenza della discussione, a nulla rilevando che l’intervento dei soci che non si erano ancora espressi prima dell’inizio della votazione fosse o no idoneo ad influire concretamente sulla decisione degli altri soci di votare in uno od in altro modo; infatti, ai fini del rispetto del metodo assembleare, imposto dalla legge quale strumento di protezione delle minoranze, è rilevante non il fatto che il socio riesca ad influire sull’orientamento dell’assemblea, ma che egli abbia la possibilità  di farlo.

3) Ancora secondo il Tribunale di Roma sono annullabili le delibere assunte dall’assemblea in caso di ritardata comunicazione dell’avviso di convocazione, vizio inerente al procedimento di formazione della volontà  assembleare, in quanto incidente sul diritto di informazione del socio; ne consegue che l’accertamento circa la sussistenza dello stesso assorbe la valutazione di ogni ulteriore vizio lamentato.

4) Inoltre , è invalida la deliberazione assembleare di società  per azioni adottata sulla base di una convocazione effettuata soltanto nei confronti di soci non legittimati perchè non più titolari di partecipazioni azionarie al momento dell’esercizio del diritto di voto, ancorchè l’assemblea fosse destinata ad adottare deliberazioni già  assunte mediante il voto dei soggetti convocati, attualmente estranei alla compagine sociale ma annullate per effetto di provvedimento giudiziale.

5) Ulteriormente secondo la Corte meneghina la violazione del terzo comma dell’art. 2429 c.c. che, a tutela del diritto di informazione dei soci, prescrive il deposito del bilancio presso la sede sociale nei quindici giorni che precedono la riunione assembleare destinata ad approvarlo, determina un vizio di invalidità  della delibera di approvazione, vizio da inquadrare, secondo lo schema generale di cui agli artt. 2377 e 2378 c.c., nella figura della annullabilità . (Nel caso di specie, pur accertato il vizio di invalidità , non è stata resa una pronuncia di annullamento della delibera impugnata, in quanto la stessa è stata nel frattempo sostituita da altra delibera assembleare, recante ulteriore approvazione del bilancio, ritualmente preceduta dal tempestivo deposito della copia del documento contabile presso la sede della società )

art. 2429 c.c. Relazione dei sindaci e deposito del bilancio: il bilancio deve essere comunicato dagli amministratori al collegio sindacale e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti, con la relazione, almeno trenta giorni prima di quello fissato per l’assemblea che deve discuterlo .

Il collegio sindacale deve riferire all’assemblea sui risultati dell’esercizio sociale e sull’attività  svolta nell’adempimento dei propri doveri, e fare le osservazioni e le proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione, con particolare riferimento all’esercizio della deroga di cui all’articolo 2423, quarto comma.

Il bilancio, con le copie integrali dell’ultimo bilancio delle società  controllate e un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio delle società  collegate, deve restare depositato in copia nella sede della società , insieme con le relazioni degli amministratori, dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, durante i quindici giorni che precedono l’assemblea, e finchè sia approvato. I soci possono prenderne visione .

Il deposito delle copie dell’ultimo bilancio delle società  controllate prescritto dal comma precedente può essere sostituito, per quelle incluse nel consolidamento, dal deposito di un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio delle medesime.

Casistica in merito alla esclusione della Annullabilità

Ad esempio secondo la S.C. in tema di società  di capitali, non è annullabile per conflitto di interessi la deliberazione determinativa del compenso dell’amministratore per il mero fatto che la stessa sia stata adottata con il voto determinante espresso da quest’ultimo in sede assembleare in veste di socio se non ne risulti altresì pregiudicato l’interesse sociale.

Inoltre non può essere annullata, per conflitto d’interessi, una delibera di società  di capitali, di modificazione della denominazione sociale se non risulti, oltre al conseguimento dell’interesse personale del socio che ha esercitato in modo determinante il suo diritto di voto, anche il danno, quanto meno potenziale per la società . (nella fattispecie è stato escluso che il pregiudizio economico per la società  potesse fondarsi esclusivamente sugli esborsi conseguenti all’adempimento della delibera di modifica della denominazione sociale o sulla meramente astratta prospettazione di una perdita dell’avviamento dovuta al mutamento del nome).

Altro caso trattato dalla S.C. per il quale è stata prevista l’esclusione è in merito alla proclamazione del risultato, la quale segna il momento conclusivo del procedimento di votazione in ordine ad ogni singola proposta sulla quale l’assemblea dei soci è stata chiamata ad esprimersi, onde non è consentito, nella medesima riunione, procedere ad una seconda votazione sulla stessa proposta, salvo che in presenza di specifici ed accertati vizi della precedente votazione, i quali ne legittimano la rinnovazione, purchè nel verbale ne sia dato puntualmente atto. (Nella specie, la sentenza impugnata aveva ritenuto legittimo l’operato del presidente dell’assemblea, il quale, dopo aver proclamato il risultato di una prima votazione, in cui la proposta non era stata approvata perchè non aveva raccolto la maggioranza dei voti espressi, aveva indetto una seconda votazione, in virtù del rilievo che la prima, svoltasi per alzata di mano, non aveva consentito di verificare il numero di deleghe di cui era portatore ciascuno dei votanti: in applicazione dell’enunciato principio, la S.C. ha cassato la predetta sentenza, osservando che il mero dubbio sulla legittimità  del procedimento di votazione avrebbe potuto giustificare un nuovo conteggio dei voti, e non anche l’immediata indizione di una nuova votazione, la quale postulava l’instaurazione di un nuovo e diverso procedimento assembleare).

Ulteriormente secondo la S.C. , a differenza per quanto riguarda le convocazioni per le assemblee dei comunisti (art. 1105 c.c. ) o dei condomini, la doglianza che la maggioranza dei soci non abbia consentito alla minoranza ampia informazione e discussione su un argomento all’ordine del giorno attiene a disciplina etica e di merito e non a questione di legittimità  sindacabile da parte del giudice e non può di per sè costituire ragione di invalidità  della delibera, denunciabile con l’impugnazione prevista dall’art. 2377 c.c. testo previgente, a meno che non si deduca e dimostri che proprio l’indicato comportamento prevaricatore, frutto di un disegno della maggioranza di realizzare propri interessi particolari oggettivamente in conflitto con quello sociale, abbia determinato in concreto scelte contrastanti con tale ultimo interesse.

Secondo altra sentenza l’indicazione, nell’avviso di convocazione dell’assemblea dei soci, dell’elenco delle materie da trattare ha la duplice funzione di rendere edotti i soci circa gli argomenti sui quali essi dovranno deliberare, per consentire la loro partecipazione all’assemblea con la necessaria preparazione ed informazione, e di evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti a seguito di deliberazione su materie non incluse nell’ordine del giorno. A tal fine, tuttavia, non è necessaria un’indicazione particolareggiata delle materie da trattare, ma è sufficiente un’indicazione sintetica, purchè chiara e non ambigua, specifica e non generica, la quale consenta la discussione e l’adozione da parte dell’assemblea dei soci anche delle eventuali deliberazioni consequenziali ed accessorie.

Infine merita di essere enunciata una pronuncia della S.C. riguardo alle modifiche dello scopo di lucro.

Ebbene dalla massima ricavata si afferma che il principio di autonomia negoziale è applicabile al contratto di società  di capitali, con i limiti derivanti dalla circostanza che l’art. 2249 c.c., nel prevedere che le società  aventi ad oggetto l’esercizio di attività  commerciali devono costituirsi secondo i tipi di legge, non consente l’adozione di clausole statutarie incompatibili con il tipo di società  prescelto; ne consegue che, costituendo lo scopo di lucro un elemento essenziale e caratterizzante il tipo della società  per azioni, l’assemblea straordinaria della società  non può deliberare la sostituzione dello scopo lucrativo con uno scopo non lucrativo, mediante l’introduzione del divieto di distribuzione degli utili, al di fuori delle tassative ipotesi nelle quali è espressamente consentita l’utilizzazione del tipo della s.p.a. per uno scopo non lucrativo e del procedimento di trasformazione della società  in società  cooperativa; peraltro, la delibera dell’assemblea straordinaria di una s.p.a. che sostituisca, a livello statutario, allo scopo di lucro soggettivo uno scopo mutualistico, non incide sulla causa del contratto di società  e neppure dà  vita ad una società  di tipo mutualistico e, benchè illegittima, se sia stata adottata con la maggioranza stabilita per la modifica dello statuto della società  e non sia stata impugnata, comporta l’utilizzazione della società  per uno scopo diverso da quello inerente alla sua forma giuridica, sicchè la successiva delibera che modifica la precedente, ripristinando lo scopo di lucro, a sua volta, neppure incide sulla causa del contratto di società  e, conseguentemente, avendo ad oggetto una modificazione dello statuto, può validamente essere adottata con le maggioranze stabilite a questo fine.

La Sanatoria

art. 2377 c.c. annullabilità  delle deliberazioni: …………….

8° co L’annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità  della legge e dello statuto (sulla natura di tale istituto — alcuni propendono verso la fattispecie della convalida altri verso la ratifica o la rinnovazione). In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società , e sul risarcimento dell’eventuale danno.

Ebbene la giurisprudenza di Legittimità  e quella di merito hanno stabilito, principio applicabile a tutte le delibere (es. condominio), attenendosi al dettato normativo che in materia di impugnazione di delibera assembleare, l’adozione, nelle more del procedimento di impugnazione, di una delibera sostanzialmente sostitutiva di quella impugnata determinando il venir meno del contrasto tra le parti, impone la declaratoria di cessazione della materia del contendere. In ipotesi siffatte, tuttavia, l’adito organo giudiziario sarà  tenuto a valutare la fondatezza della proposta domanda al solo fine di procedere alla liquidazione delle spese di causa in applicazione del principio della soccombenza virtuale. (Nella fattispecie, accertata la fondatezza della proposta domanda di declaratoria di nullità  o annullabilità  della delibera assembleare nella parte in cui disponeva la ripartizione delle spese comune in base a criteri non conformi alle tabelle approvate, e dunque per contrarietà  a norme di legge e di statuto, consegue la condanna del convenuto Condominio alla refusione delle spese del giudizio sostenute dai condomini).

- Il procedimento d’impugnazione

art. 2378 c.c. procedimento d’impugnazione: l’impugnazione è proposta con atto di citazione (da notificarsi alla società ) davanti al tribunale del luogo dove la società  ha sede.

2° co Il socio o i soci opponenti devono dimostrarsi possessori al tempo dell’impugnazione del numero delle azioni previsto dal secondo comma dell’articolo 2377. Fermo restando quanto disposto dall’articolo 111 del codice di procedura civile, qualora nel corso del processo venga meno a seguito di trasferimenti per atto tra vivi il richiesto numero delle azioni, il giudice, previa se del caso revoca del provvedimento di sospensione dell’esecuzione della deliberazione, non può pronunciare l’annullamento e provvede sul risarcimento dell’eventuale danno, ove richiesto.

3° co Con ricorso depositato contestualmente al deposito, anche in copia, della citazione, l’impugnante può chiedere la sospensione dell’esecuzione della deliberazione. In caso di eccezionale e motivata urgenza, il presidente del tribunale, omessa la convocazione della società  convenuta, provvede sull’istanza con decreto motivato, che deve altresì contenere la designazione del giudice per la trattazione della causa di merito e la fissazione, davanti al giudice designato, entro quindici giorni, dell’udienza per la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti emanati con il decreto, nonchè la fissazione del termine per la notificazione alla controparte del ricorso e del decreto.

4° co Il giudice designato per la trattazione della causa di merito, sentiti gli amministratori e sindaci, provvede valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società  dalla sospensione dell’esecuzione della deliberazione; può disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia per l’eventuale risarcimento dei danni. All’udienza, il giudice, ove lo ritenga utile, esperisce il tentativo di conciliazione eventualmente suggerendo le modificazioni da apportare alla deliberazione impugnata e, ove la soluzione appaia realizzabile, rinvia adeguatamente l’udienza.

5° co Tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione, anche se separatamente proposte ed ivi comprese le domande proposte ai sensi del terzo comma dell’articolo 2377, devono essere istruite congiuntamente e decise con unica sentenza. Salvo quanto disposto dal quarto comma del presente articolo, la trattazione della causa di merito ha inizio trascorso il termine stabilito nel quinto comma dell’articolo 2377.

Da ultimo secondo il Tribunale di Roma in tema di impugnativa di delibera assembleare l’orientamento prevalente della giurisprudenza ritiene che il socio non debba allegare di avere un concreto ed attuale interesse alla invalidazione dell’atto societario, al fine di evitare la lesione attuale di un proprio diritto, ciò in quanto il dato normativo del collegamento della legittimazione alla sola qualità  di socio e dell’interesse ad agire al fatto in sè della violazione di legge o dell’atto costitutivo, è significativo di una valutazione della presenza di detto interesse già  fatta dal legislatore nel momento in cui ha predisposto quella tutela giuridica tipica. In definitiva l’interesse del socio alla legittimità  (conformità  alla legge ed allo Statuto) della delibera è anche interesse sufficiente all’esercizio della impugnativa. Ciò diversamente da quanto accade per l’impugnazione per nullità  (art. 2379 c.c.) ove è innegabile che la proposizione dell’azione, proprio perchè è attribuita a “chiunque vi abbia interesse” presuppone la dimostrazione di un interesse concreto ed attuale alla rimozione del danno.

Tale principio, per quanto riguarda le delibere nulle, è stato già  affrontato dalla Cassazione , in una nota sentenza, dove ha affermato che il principio secondo cui l’interesse ad agire comporta la verifica, da compiersi d’ufficio da parte del giudice, in ordine all’idoneità  della pronuncia richiesta a spiegare un effetto utile alla parte che ha proposto la domanda, trova applicazione anche in riferimento all’azione di accertamento della nullità  delle deliberazioni adottate dall’assemblea di una società , il cui esercizio postula un interesse che, oltre a dover essere concreto ed attuale, si riferisca specificamente all’azione di nullità , non potendo identificarsi con l’interesse ad una diversa azione, il cui esercizio soltanto potrebbe soddisfare la pretesa dell’attore. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, la quale aveva dichiarato inammissibile, per difetto d’interesse, l’azione di nullità  della delibera di approvazione del bilancio di liquidazione del Fondo di previdenza integrativa dell’Isveimer, proposta dagli iscritti al medesimo Fondo, rilevando che la dichiarazione di nullità  non avrebbe comportato la rimozione del limite di spesa imposto dall’art. 4 del decreto legge 24 settembre 1996, n. 497, convertito con modificazioni dalla legge 19 novembre 1996, n. 588 ai fini dell’estinzione delle obbligazioni della società  nei confronti degli attori).

In altre parole l’interesse ad agire richiesto per l’azione prevista dall’art. 2379 c.c., deve essere tale da poter riconnettere alla declaratoria di nullità  il conseguimento immediato e diretto di un risultato giuridicamente apprezzabile in termini di ottenimento di un vantaggio o di rimozione di un pregiudizio .

Ai fini della dimostrazione è opportuno se non necessario — affinchè sussista l’interesse del socio (o, come nella specie, del legatario avente causa dal socio) alla impugnazione della deliberazione dell’assemblea di approvazione del bilancio ex art. 2379 cod. civ. — l’allegazione di una incidenza negativa nella di lui sfera giuridica delle irregolarità  denunciate riguardo al risultato economico della gestione sociale, sia pure in termini di una possibilità  di danno correlata alla sua partecipazione societaria.

Ancora, sempre per la Cassazione , l’interesse ad agire deve essere valutato alla stregua della prospettazione operata dalla parte e la sua sussistenza non può essere negata sul presupposto che quanto sostenuto dall’attore non corrisponda al vero, attenendo tale valutazione di fondatezza al merito della domanda. Pertanto, nel caso dell’azione volta a far dichiarare la nullità  di una deliberazione assembleare approvativa del bilancio di esercizio di una società , l’attore, che assuma di aver subito un pregiudizio a causa del difetto di chiarezza, veridicità  e correttezza di una o più poste contenute in bilancio, ha l’onere di enunciare quali siano esattamente le poste iscritte in violazione dei principi legali vigenti, ed il giudice dovrà  valutare se quanto prospettato configuri o meno il pregiudizio al diritto di informazione di cui il socio è portatore; l’esame delle singole poste e la verifica della loro conformità  ai precetti legali è, tuttavia, compito logicamente successivo, che attiene al giudizio di fondatezza della domanda, ma non al requisito dell’interesse ad agire.

Sempre per quanto riguarda profili procedurali, secondo la Corte Territoriale Partenopea , viola il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato la sentenza che pronunci la nullità  della delibera assembleare per motivi differenti da quelli prospettati con il ricorso, ciò quand’anche i vizi diversi da quelli allegati dalla parte impugnante come vizi della deliberazione impugnata e presi in considerazione dall’organo giudicante emergano dagli atti di causa.

Bisogna, poi, necessariamente evidenziare, che la deliberazione della società  adottata dall’assemblea dei soci con le previste maggioranze ha efficacia vincolante nei confronti di tutti i soci, anche con riguardo a crediti della società  verso i medesimi, ed è immediatamente eseguibile, e che tali caratteri la deliberazione conserva fino a quando, nell’eventuale giudizio di impugnazione proposto dai soci dissenzienti, essa non sia sospesa dal giudice dell’impugnazione (ai sensi del comma IV dell’art. 2378 c.c.), è da escludersi che tra la causa di opposizione a decreto ingiuntivo emesso sulla base della deliberazione, in quanto appunto efficace e vincolante per tutti i soci, e il giudizio di impugnazione della deliberazione stessa si configuri un rapporto di pregiudizialità  tale da impedire al giudice della prima causa, pur in mancanza della sospensione della deliberazione stessa, di decidere la controversia dinanzi ad esso pendente .

La Competenza territoriale

In tema di impugnazione di delibera di una società  di capitali, l’art. 2378, primo comma, c.c., disposizione speciale prevalente sugli ordinari criteri di competenza dettati dagli artt. 18 e seguenti c.p.c., nello stabilire che il Tribunale territorialmente competente è quello del luogo in cui la società  ha sede, fa esclusivo riferimento alla sede legale , ossia quella indicata come tale nell’atto costitutivo, mentre non assume alcuna rilevanza la sede effettiva, senza che possa essere, in contrario, valorizzata la disciplina di cui all’art. 46, secondo comma, c.c. – che, in caso di discrepanza fra sede statutaria ed effettiva, autorizza i terzi a considerare come sede della persona giuridica anche la seconda – la cui previsione è posta nei confronti ed a tutela dei terzi, quali non possono essere considerati, nei confronti della società , i soggetti legittimati alla impugnativa di cui si tratta.

Inoltre la medesima Corte ha precisato che il tribunale territorialmente competente è in via esclusiva e inderogabile quello del luogo in cui la società  aveva la propria sede legale, determinata al momento dell’introduzione del giudizio. (Nella fattispecie la S.C. ha affermato il principio ritenendo irrilevante la circostanza per cui proprio con la delibera impugnata la società  avesse mutato la sede ed anche la sua denominazione sociale, in ragione della immediata esecutività  delle delibere assembleari e della diversità  dal caso, non dimostrato, di delibera di fusione per incorporazione).

La legittimazione processuale

L’azione compete —

1) Al C.d.a. (board);

2) all’amministratore; premesso che il potere di impugnare le deliberazioni assembleari, non prese in conformità  della legge o dell’atto costitutivo, riconosciuto agli amministratori della società  per azioni dall’art. 2377, secondo comma, c.c., spetta al consiglio di amministrazione e non agli amministratori individualmente considerati, salvo che il consigliere di amministrazione sia stato immediatamente leso in un suo diritto dalla deliberazione stessa;

Ai fini della legittimazione processuale ad esempio dalla Corte di Legittimità  è stato previsto che l’amministratore di una società  di capitali — che da una deliberazione dell’assemblea ordinaria dei soci si sia visto riconoscere e determinare in una certa misura il compenso per la sua attività  — è portatore di un interesse ad intervenire ad adiuvandum, per appoggiare le ragioni della società  al fine di evitare che siano posti nel nulla gli effetti di detto atto, nel giudizio, promosso dal parte del socio assente (o dissenziente), di impugnazione della deliberazione per eccesso di potere: interesse non già  di mero fatto, bensì giuridicamente qualificato, giacchè egli è sì destinatario di una situazione di vantaggio in ragione della deliberazione adottata dall’assemblea, ma sul presupposto che tale deliberazione, quando presa nel rispetto della legge e dello statuto, vincoli anche il socio assente (o dissenziente).

3) Al Consiglio di sorveglianza;

4) al collegio sindacale; secondo il Tribunale Meneghino il Collegio sindacale è legittimato ad impugnare le delibere assembleari annullabili, ex art. 2377 c.c., e quelle nulle purchè abbia, come chiunque, un interesse attuale e concreto a far valere detta nullità . Tale interesse che sottende all’azione del Collegio sindacale è quello della società  con cui ha un rapporto organico.

Inoltre in determinati casi vi è un obbligo di impugnativa nei confronti del Collegio poichè, secondo la Corte di Piazza Cavour , la mancata impugnazione da parte dei sindaci di una società  di capitali della delibera dell’assemblea, che approva un bilancio di esercizio redatto in violazione dei principi stabiliti dal codice civile, può fondare la loro responsabilità  ex art. 2407 c.c., anche se essi abbiano assunto la carica soltanto in occasione della sua approvazione; il documento contabile è, infatti, destinato a spiegare i suoi effetti anche sull’esercizio successivo, mentre il controllo sull’osservanza della legge, al quale essi sono tenuti ex art. 2403 c.c., ha ad oggetto anche la legittimità  delle delibere assembleari, specie se adottate all’esito di un procedimento nel quale si inseriscono precedenti atti degli amministratori, essendo peraltro espressamente attribuita ai sindaci la legittimazione all’impugnazione delle delibere assembleari (art. 2377 c.c.) (nella specie, ratione temporis, la Corte Cass. ha applicato le succitate norme nel testo vigente anteriormente alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 6 del 2003).

5) Ai soci assenti, dissenzienti, astenuti; però devono dimostrarsi possessori al tempo dell’impugnazione del numero delle azioni previsto dal secondo comma dell’articolo 2377 (1×1000 oppure 5% del capitale sociale).

Si è richiesto il possesso di una quota qualificata di capitale sociale per esercitare l’azione di annullamento per il fine, logicamente, di tutelare esigenze di certezza e di stabilità  delle delibere assembleari e anche di ovviare all’inconveniente troppe volte manifestatosi nell’esperienza di impugnative ispirate da intenti meramente ricattatori.

Proprio in merito ai soci dissenzienti la Corte di Legittimità  ha deciso che, la legittimazione ad impugnare le deliberazioni che non siano prese in conformità  della legge o dell’atto costitutivo spetta oltre che agli amministratori e ai sindaci, anche ai soci assenti e dissenzienti, intendendosi per dissenzienti i soci che abbiano negato, in qualsiasi forma manifestata in assemblea, il proprio contributo all’approvazione della delibera, attraverso il voto contrario o l’astensione, senza che rilevi la motivazione di tali comportamenti – che può indifferentemente consistere in una diversa valutazione dell’atto rispetto alla maggioranza ovvero in una contestazione di vizi della procedura – in quanto l’art. 2377 c.c. non dà  rilievo intrinseco ai motivi del dissenso, ma esclusivamente alla sua manifestazione. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva ritenuto legittimato all’impugnazione il socio di una cooperativa il quale aveva partecipato all’assemblea senza però esprimere voto favorevole all’approvazione della delibera impugnata, avente ad oggetto la ripartizione di oneri economici tra i soci, ma riservandosi di sottoporre a verifica i conteggi a tal fine presentati dal presidente).

Inoltre è bene sottolineare, suffragati da una pronuncia del Tribunale di Firenze , che va dichiarato, in materia di diritto societario, il difetto di legittimazione e di interesse ad agire degli attori che, senza fornire adeguata prova di essere soci di una società  per azioni, abbiano avanzato una domanda di risarcimento del danno derivante da una dedotta invalidità  di una delibera assembleare della società .

In particolare, incombe sugli attori:

a) l’onere della prova del possesso delle azioni;

b) la dimostrazione di essere stati soci sia al momento dell’assunzione della delibera impugnata, sia al momento del deposito del ricorso ai sensi dell’art. 19 d.lgs. n. 5/2003.

Infine, in caso di società  quotate in borsa, il possesso delle azioni va dimostrato tramite l’esibizione in giudizio di appositi documenti rappresentativi dei titoli (c.d. «certificazioni»), redatti secondo specifiche previsioni di legge.

Mentre per quanto riguarda i soci assenti si intende il socio che non ha potuto partecipare all’assemblea nè di conseguenza votare, non avendo depositato presso le casse sociali le proprie azioni cinque giorni prima della data prevista, e pertanto, è legittimato ad impugnare la deliberazione assembleare in quanto assente. Infatti, per soci assenti si intendono tutti coloro che non hanno partecipato all’assemblea, qualunque sia la ragione della mancata partecipazione .

Secondo ultima versione data dalla Cassazione (rispetto, però, ad una azione di annullabilità  ), l’azione di annullamento delle delibere di una società  per azioni, disciplinata dall’art. 2377 c.c., presuppone, quale requisito di legittimazione, la sussistenza della qualità  di socio dell’attore non solo al momento della proposizione della domanda, ma anche al momento della decisione della controversia, tranne nel caso in cui il venir meno della qualità  di socio sia diretta conseguenza della deliberazione la cui legittimità  egli contesta. Ed infatti, qualora l’azione di annullamento della deliberazione sia diretta proprio al ripristino della qualità  di socio dell’attore, sarebbe logicamente incongruo, oltre che in contrasto con il principio di cui all’art. 24, comma 1, Cost., ritenere come causa del difetto di legittimazione proprio quel fatto che l’attore assume essere “contra legem” e di cui vorrebbe vedere eliminati gli effetti.

6) Ai soci a voto limitato; con riferimento alle sole deliberazioni assembleari in cui possono esercitare il diritto di voto;

7) Al nuovo socio; ovvero colui che al tempo della impugnazione è possessore del numero di azioni richiesto dagli artt. 2377, 2378, comma 2, c.c.

Al comproprietario delle azioni; quando non sia stato nominato il rappresentante comune.

9) Al custode ; il sequestro preventivo penale ex articolo 321 del c.p. di quote o azioni sociali trasferisce dal socio sequestrato al custode penale non soltanto il diritto di voto in assemblea, ma anche quello di agire in giudizio per l’annullamento, ai sensi degli articoli 2377 e 2378 del c.c., delle relative deliberazioni assunte.

10) Al curatore fallimentare;

11) all’usufruttuario ed al creditore pignoratizio;

art. 2352 c.c. pegno, usufrutto e sequestro delle azioni: nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto (sia nelle assemblee ordinarie che straordinarie) spetta, salvo convenzione contraria, al creditore pignoratizio o all’usufruttuario. Nel caso di sequestro delle azioni il diritto di voto è esercitato dal custode.

Se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio ed al medesimo sono attribuite le azioni in base ad esso sottoscritte. Qualora il socio non provveda almeno tre giorni prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per l’esercizio del diritto di opzione e qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo, questo deve essere alienato per suo conto a mezzo banca od intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati.

Nel caso di aumento (gratuito) del capitale sociale ai sensi dell’articolo 2442, il pegno, l’usufrutto o il sequestro si estendono alle azioni di nuova emissione.

Se sono richiesti versamenti sulle azioni, nel caso di pegno, il socio deve provvedere al versamento delle somme necessarie almeno tre giorni prima della scadenza; in mancanza il creditore pignoratizio può vendere le azioni nel modo stabilito dal secondo comma del presente articolo. Nel caso di usufrutto, l’usufruttuario deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla restituzione al termine dell’usufrutto.

Se l’usufrutto spetta a più persone, si applica il secondo comma dell’articolo 2347.

Salvo che dal titolo o dal provvedimento del giudice risulti diversamente, i diritti amministrativi (il diritto all’impugnativa delle delibere assembleari o di denuncia di gravi irregolarità  o anche la convocazione su richiesta dei soci) diversi da quelli previsti nel presente articolo spettano, nel caso di pegno o di usufrutto, sia al socio sia al creditore pignoratizio o all’usufruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal custode.

Non compete —

1) ai soci che abbiano votato a favore della deliberazione;

2) ai terzi qualificati come i creditori sociali;

3) a chi anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea nel caso di mancata convocazione dell’assemblea (art. 2379 bis, comma 1, c.c.).

4) all’ex socio; per le annullabili (tranne nel caso in cui il venir meno della qualità  di socio sia diretta conseguenza della deliberazione la cui legittimità  egli contesta); L’ex socio potrebbe in ogni caso esercitare una azione di risarcimento danni (di diritto comune) nei confronti della società . Sarebbe tuttavia da valutare la eventuale proponibilità  da parte di tale soggetto della speciale azione di risarcimento danni prevista dall’art. 2377 IV co. c.c.;

5) al non socio; difatti, in materia di impugnazione delle delibere assunte dall’assemblea di una società  cooperativa la domanda rivolta espressamente all’annullamento di una di esse esclude la legittimazione passiva della parte attrice che non rivesta la qualità  di socio in quanto l’art. 2377 c.c. non è estensibile agli interessati che non ricoprano tale veste .

Sul punto è confacente una sentenza della Cassazione in virtù della quale in caso di impugnazione di delibera adottata con intervento di soci iscritti nel relativo libro ma non in regola con il deposito dei certificati azionari prescritto dall’art. 4 della legge n. 1745 del 1962, il relativo vizio può essere rilevato solo in conseguenza della prova, il cui onere incombe sulla parte impugnante, della concreta mancanza della qualità  di socio in capo al soggetto che vi ha preso parte, poichè è solo quella qualità , e non il previo deposito delle azioni, che legittima ad intervenire all’assemblea.

La fase cautelare

La fase della richiesta di sospensione (in casi eccezionali anche inaudita altera parte) del provvedimento impugnato essendo preposta ad impedire che l’esecuzione della delibera asseritamente illegittima possa vanificare il giudizio che ha ad oggetto proprio l’accertamento di tale illegittimità , riveste, appunto, natura cautelare, con la conseguenza che, da una parte, è necessario accertare i requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora e, dall’altra parte, è applicabile, in quanto compatibile, il procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669 bis ss. c.p.c.

In merito con una nota sentenza, essendo anche una delle poche, il Tribunale di Rimini ha precisato, affrontando più punti, ai fini della competenza a seguito della delega del presidente del tribunale per la trattazione della fase cautelare, il magistrato designato è competente a decidere sull’istanza interinale di sospensione non venendo in rilievo in codesta fase la riserva collegiale prevista per la fase di merito.

Invero, l’ articolo 24 del Dlgs n. 5 del 2003, al comma primo, prevede, fuori dei casi di ricorso cautelare in corso di causa avanti al giudice designato per la trattazione del procedimento di merito, la designazione, da parte del presidente, del magistrato al quale è affidata la trattazione del procedimento, da intendersi quest’ultimo come il procedimento cautelare: il riferimento della norma succitata al magistrato, implica pertanto la devoluzione al giudice monocratico della competenza in materia cautelare. Inoltre, lo stesso articolo, al comma 5, prevedendo la fissazione da parte del giudice designato per il cautelare dell’udienza davanti al collegio in caso di giudizio abbreviato, presuppone che il procedimento cautelare si svolga in ogni caso avanti al monocratico. Tale conclusione è coerente, inoltre, con il combinato disposto degli articoli 669 quater, commi 2, 3 e 4, del c.p.c., non espressamente derogati dal decreto legislativo 5/2003 secondo cui se il giudice istruttore non è ancora designato, il ricorso cautelare si propone al presidente, il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento (cautelare), indi la competenza generale del giudice monocratico di primo grado in materia cautelare, in sintonia con la ratio di celerità  e di semplificazione del procedimento. Tale ipotesi interpretativa è estensibile anche ai ricorsi in materia di sospensione delle deliberazioni assembleari di cui all’articolo 2378 del c.c., che, nel nuovo impianto normativo in materia di procedimento societario, si atteggiano come ipotesi speciali di procedimenti cautelari, aventi una propria autonomia rispetto al procedimento di merito. E infatti, il richiamo dell’articolo 2378 comma 3, del c.c. alla designazione, da parte del presidente del tribunale, del giudice per la trattazione del merito deve riferirsi al magistrato relatore ex articolo 12 comma 2 del Dlgs 5/2003, non anche al collegio, stante l’identità  di ratio delle due norme.

Per di più in virtù di tale specialità , altro Tribunale , ha chiarito che non può essere chiesta ex art. 700 c.p.c., nemmeno da parte del socio privo della legittimazione ad impugnare la delibera, la sospensione della convocazione dell’assemblea, poichè l’art. 2378 C.C. prevede un apposito rimedio cautelare per la sospensione dell’efficacia della delibera assembleare.

In tema di sospensione, è opportuno anche sottolineare che, se in teoria non vi sono preclusioni di principio alla possibilità  di sospendere una delibera già  eseguita, l’ostacolo pratico si manifesta laddove la delibera abbia già  avuto completa esecuzione ed i suoi effetti si siano definitivamente realizzati ed esauriti al punto di diventare irreversibili. Al giudice, infatti, è consentito di sospendere ma non anche di revocare gli effetti della deliberazione impugnata, sicchè quando questa sia stata ormai completamente eseguita o, più esattamente, quando abbia esaurito tutti i propri effetti non può più esserci spazio per l’adozione della misura cautelare della sospensione.

Impugnazione

In materia di impugnazione delle delibere dell’assemblea di una società  di capitali, la distinzione tra vizi che ne cagionano la nullità , ovvero l’annullabilità , e l’errore nel quale sia incorso il giudice del merito nella qualificazione del vizio denunciato, possono essere fatti valere in sede di legittimità  , purchè il ricorrente alleghi e dimostri l’esistenza di un interesse concreto alla sua correzione, in quanto, anche se a detti vizi corrispondono azioni e decisioni di natura differente, dalle quali possono derivare effetti almeno in parte dissimili, esse sono accomunate dalla circostanza che sia la pronuncia di nullità , sia quella di annullamento rispondono all’interesse dell’attore di caducare la delibera impugnata. Pertanto, qualora il socio abbia esercitato entrambe le azioni e la società  convenuta non abbia eccepito la decadenza dall’azione ex art. 2377, c.c., l’errore del giudice del merito nell’identificare la natura del vizio che inficia la delibera e la conseguente imprecisa formula adottata nella sentenza sono irrilevanti, nel caso in cui il ricorrente non abbia allegato l’interesse che dovrebbe fondare il ricorso, in quanto l’impugnazione della pronuncia non può essere giustificata dallo scopo meramente teorico di conseguire una pronuncia formulata in termini giuridicamente corretti.

Mentre non si può ricorrere in Cassazione avverso il provvedimento di diniego della sospensione della delibera impugnata, emanato nell’ambito del giudizio ex art. 2378 c.c., essendo destinato ad essere assorbito nella sentenza che definirà  il giudizio e, quindi, non essendo nè definitivo nè decisorio, non è ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.; lo stesso provvedimento, poi, non assume carattere di definitività  neppure a seguito dell’eventuale estinzione del processo, che non determina l’estinzione dell’azione e non preclude la proposizione di una nuova domanda di merito al fine di far valere i diritti dedotti in giudizio .

Ammissibilità  dell’arbitrato e/o mediazione

Ai fini dell’impugnative di tali delibere affette da invalidità  secondo una sentenza di merito a seguito della riforma dell’arbitrato cd. societario operata dagli artt. 34, 35 e 36 d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 devono considerarsi generalmente compromettibili in arbitri le controversie concernenti l’impugnazione di deliberazioni assembleari, anche se aventi ad oggetto il bilancio d’esercizio, a condizione che gli arbitri decidano secondo diritto e il lodo sia impugnabile per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ex art. 829, comma 2, c.p.c.

Principio già  espresso in altra sentenza di merito in virtù della quale sono deferibili alla competenza del collegio arbitrale, in forza di clausola compromissoria contenuta nello statuto della società  di capitali — pienamente valida ed operativa — le controversie relative alla validità  di delibere assembleari riferibili a vicende aventi ad oggetto interessi societari nonchè la violazione di norme poste a tutela dei soci o dei terzi.

è molto frequente l’inserimento, nell’atto costitutivo (o nello statuto) della società  questo tipo di clausola, con la quale si prevede di devolvere ad arbitri la decisione su alcune o tutte le controversie che possano insorgere tra i soci e la società , che abbiano ad oggetto diritti disponibili al rapporto sociale.

Potrà  così riguardare:

1) controversie relative all’esistenza, alla qualificazione e alla disciplina del rapporto sociale;

2) oppure relative a diritti occasionali del rapporto sociale, anche se non nella titolarità  del socio (quali quelle derivanti dalla successione nei diritti originariamente spettanti al socio).

Alla stregua di tale principio devono ritenersi sicuramente escluse alla competenza arbitrale

1) Le controversie dove è necessario l’intervento del p.m.

2) le controversie ricadenti sotto la giurisdizione penale

3) le controversie di lavoro

4) ed in via generale le controversie che la legge attribuisce a speciali organi giudicanti.

Inoltre vi sono alcune ipotesi in giurisprudenza:

1) la liquidazione della quota del socio defunto nelle società  di persone;

2) il pagamento degli utili sociali;

3) la revoca per giusta causa di un amministratore fondata sulla violazione da parte di questi delle disposizioni che prevedono la chiarezza e la precisione dei bilanci;

4) la soppressione della clausola di gradimento;

5) l’esclusione del diritto di voto da parte di un socio;

6) l’impugnazione della delibera di approvazione del bilancio;

7) l’impugnazione delle delibere assembleari delle società  di capitali.

La clausola compromissoria oltre ad indicare il numero e le modalità  di nomina degli arbitri, debba a pena di nullità  (e in deroga alla disciplina generale) attribuire il potere di nomina a tutti gli arbitri ad un soggetto estraneo alla società ; nell’eventualità  che tale soggetto non vi provveda, la nomina deve essere richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui ha sede la società .

è da ritenersi, poi, che l’eventuale violazione di tale disposizione non comporti necessariamente la nullità  dell’intera clausola compromissoria, ma, pere regola generale, solo la parte relativa alle modalità  di conferimento dell’incarico (ai sensi dell’art. 1419 c.c.).

art. 808 c.p.c. clausola compromissoria: le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono stabilire che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, purchè si tratti di controversie che possono formare oggetto di compromesso. La clausola compromissoria deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso ai sensi dell’articolo 807, commi primo e secondo.

Le controversie di cui all’articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se ciò sia previsto nei contratti e accordi collettivi di lavoro purchè ciò avvenga, a pena di nullità , senza pregiudizio della facoltà  delle parti di adire l’autorità  giudiziaria. La clausola compromissoria contenuta in contratti o accordi collettivi o in contratti individuali di lavoro è nulla ove autorizzi gli arbitri a pronunciare secondo equità  ovvero dichiari il lodo non impugnabile.

La validità  della clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto al quale si riferisce; tuttavia, il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria.

art. 816 c.p.c. svolgimento del procedimento: le parti determinano la sede dell’arbitrato nel territorio della Repubblica; altrimenti provvedono gli arbitri nella loro prima riunione.

Le parti possono stabilire nel compromesso, nella clausola compromissoria o con atto scritto separato, purchè anteriore all’inizio del giudizio arbitrale, le norme che gli arbitri debbono osservare nel procedimento.

In mancanza di tali norme gli arbitri hanno facoltà  di regolare lo svolgimento del giudizio nel modo che ritengono più opportuno.

Essi debbono in ogni caso assegnare alle parti i termini per presentare documenti e memorie, e per esporre le loro repliche.

Gli atti di istruzione possono essere delegati dagli arbitri a uno di essi.

Su tutte le questioni che si presentano nel corso del procedimento gli arbitri provvedono con ordinanza non soggetta a deposito e revocabile tranne che nel caso previsto nell’articolo 819.

La clausola può essere introdotta nell’atto costitutivo al momento della costituzione della società  oppure successivamente.

In quest’ultima ipotesi, il legislatore, risolvendo i dubbi in passato sorti in dottrina ed in giurisprudenza, ha stabilito che la modificazione dell’atto costitutivo, volta ad introdurre o ad eliminare la clausola compromissoria, richiede l’approvazione di tanti soci che rappresentino i due terzi del capitale sociale.

A salvaguardia dei soci assenti o dissenzienti, è espressamente prevista la facoltà  di esercitare il diritto di recesso nei 90 giorni successivi alla deliberazione dell’assemblea. Una volta introdotta la clausola è vincolante per la società  e per tutti i soci, compresi quelli che acquistassero tale qualità  in un momento successivo.

Infine con il Dlgs n. 28 del 4 marzo 2010 all’art. 5, comma 5, è stato previsto che fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, se il contratto, lo statuto ovvero l’atto costitutivo dell’ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l’arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all’organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all’articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all’atto costitutivo, l’individuazione di un diverso organismo iscritto.

http://4ensicmag.com/diritto-civile/la-patologia-delle-deliberazioni-assembleari-nella-s-p-a

http://www.studiodisa.it/

Avv. Renato D’Isa