INDICE

Introduzione

Cap. I

Natura della responsabilità  civile degli amministratori

1. La “qualità  di amministratore”

2. Natura della responsabilità  civile degli amministratori

3. Violazione di obblighi a contenuto specifico

3.1 Irregolarità  nella tenuta delle scritture contabili

3.2 Obbligo di redazione del bilancio

3.3 Obblighi nei confronti dell’Assemblea

3.3.1 Obbligo di convocare l’Assemblea in caso di perdite

3.3.2 Dovere di convocazione dell’Assemblea su richiesta della minoranza

3.3.3 Obbligo di dare esecuzione alle delibere assembleari

3.3.4 Obbligo degli amministratori di impugnare le delibere assembleari invalide

3.4 Divieto di agire in concorrenza con la società 

4. Business Judgement Rule

5. Violazione degli obblighi a contenuto generico

5.1 Responsabilità  per inosservanza dell’obbligo di diligenza

5.2 Obbligo di perseguire l’interesse sociale e responsabilità  per compimento di atti in conflitto di interessi

6. La disciplina riferita alle s.r.l.

Introduzione

L’attribuzione della gestione sociale agli amministratori ha come contrappeso la loro responsabilità  per il danno conseguente ad un loro eventuale inadempimento. A differenza del passato regime, la riforma non richiama più la generica diligenza del mandatario (cioè quella del regolato e coscienzioso amministratore che il Codice civile definisce come la diligenza dell’uomo medio ex art. 1710 c.c.), ma dispone che gli amministratori devono adempiere i doveri loro imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico (a seconda che l’amministratore abbia ricevuto particolari incarichi, sia amministratore delegato, ecc) e dalle specifiche competenze (in rapporto all’attività  esercitata dalla società ).

Il presente lavoro costituisce il tentativo di riassumere brevemente la delicata disciplina della responsabilità  degli amministratori di società  di capitali.

Partendo da tale presupposto si è voluto suddividere il lavoro in due sezioni.

La prima volta ad operare un inquadramento della natura di tale responsabilità  con gli obblighi che il nostro ordinamento pone in capo agli amministratori.

Gli argomenti trattati nel primo capitolo, tesi a cogliere la fonte di tale responsabilità , sono parsi la necessaria introduzione alla seconda parte del lavoro consistente nell’analisi degli strumenti che il nostro ordinamento pone a tutela dei soggetti pregiudicati da condotte degli amministratori.

Infine, a chiusura dell’elaborato, si è tentato uno studio comparato della tematica rifacendosi anche all’European Action Plan, cioè il piano di armonizzazione europeo volto ad armonizzare il diritto commerciale nell’ Unione Europea e a portare progressi anche in tema di responsabilità  civile degli amministratori di società  di capitali.

Capitolo I

Natura della responsabilità  civile degli amministratori

1. La qualità  di amministratore

Gli amministratori sono l’organo a cui istituzionalmente è demandata la gestione della società ; a tal fine sono ad essi attribuiti:

- Poteri decisionali e di rappresentanza;

- Poteri di iniziativa e di organizzazione, spettando ad essi la convocazione dell’assemblea e la determinazione dell’ordine del giorno, nonchè la redazione del progetto di bilancio da sottoporre all’approvazione dell’assemblea;

- Poteri esecutivi veri e propri perchè devono dare esecuzione alle deliberazioni dell’assemblea .

Rispetto agli altri organi, quello amministrativo presenta la importante particolarità  di dare concreta attuazione al contratto sociale, esercitando l’attività  che — in virtù di quel rapporto — diventa “comune” agli stessi soci. In altri termini, l’azione svolta dagli amministratori nell’ambito dei loro compiti si riflette direttamente ed esclusivamente sulla società : più precisamente, è ad essa imputata, senza alcuna conseguenza nella sfera giuridica degli autori materiali della medesima azione.

Si è così efficacemente notato che la responsabilità  degli amministratori — più precisamente, la responsabilità  per l’amministrazione delle società  di capitali — costituisce il bilanciere dell’organismo societario. Essa esprime, in sintonia con l’origine settecentesca dell’espressione “responsabilità ”, l’esigenza che gli amministratori siano sottomessi alla legge e rendano conto delle azioni compiute in violazione dei loro doveri. In altri termini, la responsabilità  è la “risposta” ripartitrice all’equilibrio della società  turbato dal comportamento illegittimo degli amministratori .

La riforma del 2003, inoltre, ha stabilito, all’art. 2364 n. 5 che la gestione dell’impresa sociale è materia nella quale — salvo casi espressamente previsti dalla legge — gli amministratori non sono vincolati dalle delibere assembleari, e possono pertanto legittimamente respingere ogni ingerenza dell’assemblea e disattenderne ogni direttiva o istruzione.

Questa conclusione, alla quale prima della riforma del 2003 si giungeva in via interpretativa, è oggi stabilita in modo espresso dal nuovo art. 2364 n.5, il quale dispone: “l’assemblea ordinaria: (…) 5, delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonchè sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità  di questi per gli atti compiuti ”.

Dall’analisi di tale disposizione emerge che:

a) La generale ed esclusiva competenza degli amministratori per la gestione dell’impresa soffre una limitata eccezione quando è la stessa legge che attribuisce all’assemblea la competenza a deliberare su determinati atti di gestione. Si pensi ad esempio: alla proposizione, rinuncia e transazione dell’azione sociale di responsabilità  o alle domande di amministrazione controllata, di concordato preventivo e di concordato fallimentare;

b) Tolti i casi di cui sotto (a), nei quali è la legge che stabilisce la competenza dell’assemblea, lo statuto può richiedere, per il compimento di determinati atti, l’autorizzazione dell’assemblea ordinaria dei soci: l’atto, però, resta in ogni caso atto la cui iniziativa ed esecuzione spetta agli amministratori .

2. Natura della responsabilità  civile degli amministratori

La responsabilità  civile è “un’istituzione giuridica complementare a quella dell’obbligazione e consiste nel sopportare gli effetti negativi dell’inadempienza dell’obbligazione: si realizza perciò mediante una condotta sussidiaria del debitore diretta a far acquisire, sia pure tardivamente, al creditore il bene oggetto dell’obbligazione inadempiuta ovvero a risarcire il danno subito” .

La responsabilità  può derivare dall’ inadempimento di un obbligo istituito dalla legge o da un contratto nei confronti di un soggetto o di più soggetti determinati (responsabilità  contrattuale) oppure dall’inadempimento di un dovere generale imposto dalla legge nei confronti della collettività  o, comunque, di soggetti non determinati e non legati all’agente da uno specifico rapporto contrattuale (responsabilità  extracontrattuale).

Ad esempio la responsabilità  può derivare dall’inadempimento dell’obbligo di corrispondere il prezzo del bene compravenduto è una responsabilità  contrattuale. La distinzione non è solamente concettuale, ma ha anche un’ importante conseguenza sul piano pratico.

La responsabilità  contrattuale, verificatosi l’inadempimento, si presume, ed incombe sul debitore inadempiente l’onere di provare che lo stesso è dipeso da fatti a lui non imputabili, quella extracontrattuale deve essere provata dal danneggiato, il quale ha l’onere di dimostrare l’inadempimento e la sua imputabilità  al debitore inadempiente. Emerge, quindi, come una prima importante differenza è sul piano probatorio e consiste nel fatto che nella responsabilità  extracontrattuale (o aquiliana) incombe su colui che invoca la responsabilità  e chiede il risarcimento del danno l’onere della prova, oltre che il fatto, il danno e il nesso di causalità  tra il primo e il secondo, anche la colpa del debitore inadempiente, mentre nella responsabilità  contrattuale “il creditore può limitarsi a provare l’oggettiva inadempienza, restando a carico del debitore che voglia liberarsi l’onere di dimostrare la causa a lui non imputabile che ha reso impossibile l’adempimento”.

Una ulteriore differenza concerne il danno risarcibile che nella responsabilità  aquiliana è limitato, in assenza di dolo, a quello “che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione”. Il mancato richiamo a questa norma nelle disposizioni concernenti la responsabilità  aquiliana, rende risarcibile anche il danno extracontrattuale non prevedibile.

Limitatamente alla responsabilità  degli amministratori, controversa è in dottrina ed in giurisprudenza la natura di tale tipo di responsabilità . L’attribuzione della gestione sociale agli amministratori ha come contrappesso la loro responsabilità  per il danno conseguente ad un loro eventuale inadempimento. A differenza del passato regime, la riforma non richiama più la generica diligenza del mandatario (cioè quella del regolato e coscienzioso amministratore che il Codice civile definisce come la diligenza dell’uomo medio), ma dispone che gli amministratori devono adempiere i doveri loro imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico (a seconda che l’amministratore abbia ricevuto particolari incarichi, sia amministratore delegato, ecc) e dalle specifiche competenze (in rapporto all’attività  esercitata dalla società ).

Nello specifico, la responsabilità  verso la società , per gli atti che costituiscono estrinsecazione diretta delle specifiche attribuzioni degli amministratori è pacificamente considerata di natura contrattuale , nella quale vanno a contrapporsi due diversi indirizzi. Da una parte la teoria “oggettivistica”, inaugurata da Osti, sostiene che il debitore, sino ad eventuale impossibilità  sopravvenuta, risponde per il fatto oggettivo dell’inadempimento. Dall’altra, si colloca la dottrina “soggettivistica”, autorevolmente introdotta da Giorgianni, la quale, ponendo l’accento sulla natura sanzionatoria della responsabilità  contrattuale, rileva l’essenzialità , quale elemento costitutivo della fattispecie, del profilo soggettivo, e quindi della colpa.

Diversamente si è discusso molto sulla natura della responsabilità  degli amministratori nei confronti dei creditori sociali e dei singoli soci. L’orientamento più condivisibile è quello che attrae l’azione dei creditori sociali o dei singoli soci (artt. 2393-bis, 2394 e 2395 c.c.) alla natura extracontrattuale . La natura contrattuale infatti ricorre quando l’evento dannoso si configura come inadempimento di un’obbligazione preesistente tra le parti e “trae il suo fondamento dal rapporto contrattuale che si instaura, all’atto della nomina dell’amministratore, tra quest’ultimo e la società , e si ricollega, quindi, alla violazione di specifici obblighi di natura legale o pattizia ”. è invece la responsabilità  extracontrattuale ad essere individuabile “qualora alla lesione non preesista un’obbligazione tra le parti, ma solo il dovere, imposto alla generalità  dei soggetti, del neminem ledere” .

Il nuovo art. 2392 c.c. riproduce il contenuto dello stesso articolo novellato, ma inserisce importanti precisazioni. Dall’amministratore viene pretesa, la diligenza “richiesta dalla natura dell’incarico” e le specifiche competenze connesse con l’attività  che è chiamato a svolgere, con una evidente ed esplicita sottolineatura della diligenza professionale.

Gli amministratori rispondono dei danni derivanti dall’inosservanza dei loro doveri, a meno che si tratti di attribuzioni delegate e, in ogni caso, se, a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto in loro potere per impedirne il compimento o attenuarne le conseguenze dannose. Anche in caso di funzioni delegate, gli amministratori, dovendo agire sempre in modo informato (art. 2381, ult. comma, c.c.) non possono ritenersi esonerati da ogni forma di controllo sulle stesse. In particolare la loro responsabilità  non viene mai meno per le funzioni non delegabili, quali ad esempio, quelle connesse con la formazione del bilancio che costituisce un atto che involge la responsabilità  dell’intero organo collegiale .

L’esonero generalizzato di responsabilità  per gli atti o le omissioni degli amministratori, è subordinato alla richiesta, da parte dell’amministratore senza colpa, di annotazione del dissenso nel libro delle adunanze del consiglio, con contestuale notizia per iscritto al collegio sindacale.

3. Violazione degli obblighi a contenuto specifico

Una trattazione dei doveri incombenti sugli amministratori, e la cui violazione determina la reazione dell’ordinamento giuridico, deve partire da quelli che solitamente sono chiamati “obblighi a contenuto specifico”.

In realtà  la specificità  di essi si rinviene non tanto nel contenuto, quanto nella circostanza che si intendano per tali quelli contemplati da “specifiche” disposizioni di legge. All’interno della categoria vanno, infatti, ricomprese norme come quella dell’art. 2390 c.c., concernente il divieto di concorrenza, che rappresentano sicuramente articolazione — se non precisamente, essi stessi, concreta espressione — di principi generali di corretta amministrazione, posti come sono nell’interesse precipuo della società  amministrata.

Vediamo quali sono gli specifici obblighi la cui violazione più spesso è stato considerata dalla giurisprudenza o dalla dottrina.

3.1 Irregolarità  nella tenuta delle scritture contabili

Pacifico ed incontestabile è l’obbligo degli amministratori di tenere regolarmente le scritture contabili di cui agli artt. 2214 ss. c.c.: tanto più dopo la perentoria precisazione dell’art. 2380-bis c.c., introdotto con il recente d.lgs. 1 gennaio 2003, n. 6, dettato in materia di società  per azioni, per il quale “la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”.

Ai fini dell’irrogazione della sanzione civilistica, nei confronti degli amministratori che non adempiano al precetto, autorevole dottrina sottolinea la necessità  che dalla violazione consegua un danno per la società : non ritenendosi sufficienti ad individuare la responsabilità  degli amministratori stessi mere irregolarità  contabili allorchè da queste non derivi un pregiudizio patrimoniale.

L’orientamento giurisprudenziale tradizionalmente più diffuso appare ancor maggiormente esplicito. Le pronunce dei numerosi giudici, soprattutto di merito, non esitano ad affermare che l’omessa o irregolare tenuta delle scritture contabili non costituisca di per sè, non solo causa di danno immediato per la società , ma neppure autonoma fonte di obbligo incombente sugli amministratori, se non venga direttamente cagionata una diminuzione od un incremento del passivo .

In evidente contrasto, si pongono altre — pur più sporadiche — pronunce dei Giudici di Legittimità , che esaminano fattispecie in cui la tenuta delle scritture contabili abbia costituito adempimento sostanzialmente inevaso dall’amministratore, inibendo così qualsiasi eventuale ed opportuna attività  istruttoria. In questi casi i giudici, con lodevole intento, tendono ad arricchire di contenuti, e così “concretizzare”, il correlativo dovere di regolare tenuta delle scritture contabili .

Dalla presunzione che investe gli amministratori, sulla scorta delle irregolarità  riscontrate nella tenuta dei libri contabili, discende — in pratica — l’inversione dell’onere della prova: spetterà  agli amministratori inadempienti dimostrare che, benchè la riscontrata violazione dell’obbligo lo faccia presumere, nella fattispecie concreta non si sono registrati danni. La tesi viene ben articolata nella motivazione di una sentenza dei giudici di merito, per quanto ancora prudente nella traduzione in esplicito principio degli incombenti addossati al convenuto sul piano processuale, laddove si può notare l’affermazione che comunque, nella fattispecie, “non viene a determinarsi una inversione dell’onere della prova rispetto ai dettami dell’art. 2697 c.c.”.

L’evoluzione giurisprudenziale appare comunque giunta all’approdo — anche formalmente — più coerente, rispetto ad un metodo che mira a valorizzare (financo in misura eccessiva) il nesso causale tra illecito ed effettivo danno prodotto. Infatti in sede di azione di responsabilità  contro gli amministratori e sindaci, l’omissione della tenuta della contabilità  e la conseguente impossibilità  di ricostruire l’effettiva situazione patrimoniale, determinano un’inversione dell’onere della prova in conseguenza della quale sono gli amministratori convenuti con l’azione di responsabilità  a dover provare che le perdite subite dalla società  sono imputabili a cause diverse dal loro ammontare .

3.2 Obbligo di redazione del bilancio

L’art. 2423 c.c. pone a carico degli amministratori la redazione del bilancio di esercizio.

Il secondo comma dello stesso articolo stabilisce i criteri con cui deve essere redatto: “con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società  e il risultato economico dell’esercizio”. Questa normativa può essere fonte di responsabilità  per gli amministratori. Tale responsabilità  assume rilevanza risarcitoria quando dall’inadempimento derivi un danno e quando sia esistente un nesso di causalità  tra inadempimento e danno. Più che i soci ad affidare i mezzi finanziari agli amministratori sono i terzi: finanziatori, fornitori, dipendenti, questi ultimi con il fondo di trattamento di fine rapporto che è un vero e proprio finanziamento non oneroso per l’impresa e che in casi non infrequenti raggiunge importi anche superiori al capitale sociale.

Il bilancio in tali situazioni rappresenta un elemento determinante soprattutto per finanziatori istituzionali, ma anche per fornitori, per valutare l’opportunità  del finanziamento, la misura di esso e il grado di onerosità  del finanziamento.

L’inadempimento comporta una precisa responsabilità  contrattuale nei confronti dei soci, per cui chi agisce in responsabilità  deve provare soltanto che l’inadempimento si sia verificato e che da esso sia derivato un danno.

L’inadempimento si verifica in caso di:

- Mancata predisposizione del bilancio. Dispone l’art. 2423.1 co. c.c. che “gli amministratori devono redigere il bilancio di esercizio, costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla nota integrative”.

Esso include il dovere di redigere ed approvare il progetto di bilancio d’esercizio, osservando le modalità , i principi ed i criteri posti dagli artt. 2423 ss c.c., sottoporre la bozza stessa al Collegio Sindacale (se istituito) per la relazione di questo (ovvero, a seconda del modello alternativo — dualistico o monistico — prescelto per le “nuove” s.p.a., al consiglio di sorveglianza o al comitato per il controllo sulla gestione), portarla in approvazione all’assemblea della società  (o, nel caso si tratti di società  per azioni che adotti il modello dualistico, al consiglio di sorveglianza), che deve essere appositamente convocata, e, ad approvazione avvenuta, comunicare e depositare il documento presso le competenti sedi.

Ciascuno degli adempimenti sopra descritti è indispensabile alla corretta formazione della delibera di approvazione, anche se la Giurisprudenza, particolarmente da ultimo, ha avuto modo di censurare soprattutto l’omesso o irrituale deposito del progetto di bilancio — che, in base alla normativa vigente, deve restare depositato in copia presso la sede della società , insieme con le relazioni degli amministratori e dei sindaci, durante i quindici giorni precedenti l’assemblea che deve discuterlo e finchè sia approvato — enfatizzando gli interessi sottesi all’incombente.

E’ stato sottolineato come da tali violazioni, però, devono derivare conseguenze di rilievo, non essendo sufficiente una mera irregolarità  ad essere produttiva di responsabilità  e della conseguente obbligazione di risarcire il danno. Così, ad esempio, seppure il bilancio, la nota integrativa e la relazione degli amministratori debbano essere sottoscritte prima del deposito, tale omissione non è produttiva di alcunchè, se il vizio non è dedotto dal socio allo scopo di far accertare una differenza tra quel testo e quello approvato dall’assemblea, dunque per far valere un vizio che possa comportarne la invalidità  ed impegnare così la responsabilità  degli amministratori.

- Ritardo nella presentazione del bilancio. Anche la tardiva o irregolare redazione del bilancio potrà  generare danno diretto verso la società , e quindi rendere soggetti gli amministratori ad azioni di responsabilità , in alcuni casi ben determinati.

In primis, ciò accadrà  per le sanzioni amministrative o tributarie che verranno irrogate a carico della società  per effetto dell’omessa o ritardata redazione del bilancio. L’amministratore convenuto per il rimborso di tali somme dovrà  dimostrare la propria estraneità  alla cauzione del fatto. Anche se colui che agisca in responsabilità  dovrà  predisporsi ad affrontare i rigori del regime probatorio, puntualmente richiamati dai giudici di merito.

- Illegale sottovalutazione delle poste del bilancio di esercizio. La violazione da parte degli amministratori di norme per la redazione del bilancio di esercizio, che ne determini una illegale sottovalutazione delle poste, si traduce — di fatto — nella creazione di riserve extra bilancio, che rimangono occulte ai soci ed ai terzi. Tale sottovalutazione, normalmente, non crea danno al patrimonio sociale: le riserve, benchè occulte, rimangono a far parte del patrimonio sociale e non vengono sottratte alla garanzia dei creditori.

E’ possibile individuare alcune fattispecie di responsabilità  civile degli amministratori, in relazione alle più diverse finalità  che, tramite l’illegittima sottovalutazione di poste in bilancio, e, quindi, del patrimonio sociale, possono essere perseguite.

In primo luogo, le violazioni possono generare riflessi di ordine sanzionatorio, cui la società  si trovi a dover soggiacere. Tipico, in proposito, è il caso di quelle sottovalutazioni dell’attivo che vengano trasposte nella dichiarazione dei redditi della società ; il correlativo processo di accertamento delle autorità  finanziarie si concluderà  con l’irrogazione di sanzioni. La società , obbligata al pagamento, avrà  facoltà  di ripeterne l’importo dagli amministratori, civilmente responsabili anche per ogni maggior danno ne fosse conseguito.

Ma una responsabilità  verso la società , dall’illegale sottovalutazione del patrimonio sociale, potrà  anche conseguire per la circostanza che la società  stessa sia stata indotta a reperire nuove risorse finanziarie, pur possedendone già  di adeguate, ad esempio presso il sistema creditizio, con maggiori oneri finanziari che potranno costituire il parametro del risarcimento cui saranno tenuti gli amministratori .

Non sempre è agevole stabilire se e quale danno sia risarcibile. La scorretta rappresentazione contabile in bilancio non incide mai sulla reale situazione patrimoniale della società , che rimane quella che è, indipendentemente da come si compili il bilancio. Può però una scorretta rappresentazione della condizioni della società  provocare danni da affidamento, soprattutto al singolo socio che abbia, sulla base delle risultanze di bilancio, acquistato o ceduto la propria partecipazione nella società , o al terzo, che abbia concesso finanziamenti.

Raramente la società  riporta un danno: anche nel caso di gestione di fondi extra-contabili non è escluso che la società  ne abbia tratto un giovamento (in specie fiscale) anzichè un danno: è se mai nell’eventuale distrazione di valori o in ogni altro illegittimo comportamento degli amministratori, favorito dall’omissione contabile, che può risiedere il danno sia per la società  che per i terzi.

Le violazioni di legge riguardanti il bilancio sono sanzionate anche penalmente. In particolare, determinate irregolarità  nella procedura di formazione del bilancio può costituire, in presenza dell’apposito elemento soggettivo, costituito dal dolo,anche un’ipotesi di falso in bilancio, che produce effetti penali per il soggetto attivo del reato ma a cui consegue, con tutta evidenza, una responsabilità  risarcitoria per il danno di affidamento (dei soci e dei terzi) nella situazione patrimoniale, finanziaria ed economica dell’azienda risultante dal bilancio. Inoltre, le ipotesi di falso miranti a nascondere la reale misura delle perdite, tanto da eludere le disposizioni relative alla convocazione dell’assemblea o al divieto di intraprendere nuove operazioni, trascinano con sè l’ammissibilità  della richiesta di risarcimento per i danni derivati dalle relative inottemperanze.

Il falso in bilancio riguarda l’esposizione fraudolenta in bilancio di fatti non rispondenti al vero sulle condizioni della società  o l’occultamento di fatti concernenti le condizioni medesime.

Se la presenza del dolo è indispensabile per qualificare la condotta criminosa, la semplice colpa è scriminante agli effetti penali, ma non esclude la risarcibilità  del danno procurato.

Non sempre, pertanto, l’amministratore assolto dall’accusa di falso in bilancio in quanto non viene raggiunta la prova dell’esistenza del dolo, può essere considerato esente da responsabilità  risarcitoria quando il bilancio presenti, a seguito di negligenza degli amministratori, risultanze difformi dalla realtà .

La responsabilità  dell’amministratore si estende anche al caso in cui l’irregolarità  sia stata costituita in bilancio anteriormente all’assunzione della carica e qualora l’amministratore, da parte sua, abbia deliberatamente omesso di evidenziarla prontamente nelle scritture contabili e non abbia provveduto ad informarne gli amministratori e l’assemblea.

Rilevante per la determinazione delle responsabilità  (civili e penali) sono l’esposizione o l’occultamento di fatti, non invece le semplici valutazioni. Esse, infatti, sono lasciate al prudente apprezzamento degli amministratori che non possono essere ritenuti responsabili se, in seguito, le loro previsioni non si sono avverate.

Sarà  sufficiente, per evitare ogni ipotesi di responsabilità , che le valutazioni non si discostino dai criteri generali fissati dalle norme in materia (art. 2426 c.c.). Se vengono applicate deroghe ai principi di legge, gli amministratori devono opportunamente motivarle, evidenziando i fatti che li hanno indotti ad assumere l’atteggiamento in deroga.

Ad esempio, la valutazione di una immobilizzazione può anche apparire in bilancio a valori indicativi del presumibile realizzo, se è ritenuto più significativo per esporre la reale situazione della società . Ciò però deve risultare da fatti concludenti, esposti nelle relazioni di bilancio, quali potrebbero essere il sicuro destino dell’immobilizzazione (l’alienazione) ad un prezzo già  concordato (e in parte incassato come caparra) ad un acquirente già  individuato (e obbligato all’acquisto per aver sottoscritto un preliminare). In tale situazione la rappresentazione al costo potrebbe non essere indicativa ed essere invece auspicabile, ai fini della correttezza dei risultati di bilancio, la valutazione al prezzo concordato.

La particolare grave inadempienza riguardante la correttezza del bilancio espone inoltre gli amministratori alle responsabilità  per le eventuali ulteriori conseguenze che essa può concorrere a determinare:

- l’illegale distribuzione dei dividendi o, per le società  quotate, di acconti dividendi; è noto il divieto alla distribuzione di dividendi che non rappresentino utili effettivi o di acconti dividendi che risultino da bilanci falsi o irregolarmente approvati;

- la violazione del divieto di proseguire l’attività  al verificarsi di una causa di scioglimento che potrebbe essere mascherata dalla scorretta rappresentazione del bilancio; in tal caso gli amministratori rispondono in proprio delle nuove operazioni oltre che dell’eventuale aggravamento del dissesto;

- i fatti di evasione o di elusione fiscale, che venissero in seguito accertati all’Amministrazione finanziaria; delle eventuali sovrattasse e penalità  potrebbero essere chiamati a rispondere gli amministratori che hanno provocato il fatto evasivo per mezzo del falso in bilancio;

- la scorretta valutazione della società  nella partecipazione ad operazioni straordinarie quali ad esempio le operazioni di fusione che potrebbero realizzarsi sulla base di rapporti di cambio non corretti;

- le operazioni irregolari sul capitale sociale, che potrebbero portare ad aumenti di capitale senza che il precedente fosse effettivamente versato ed esistente, senza cioè provvedere al ripianamento di tutte le perdite accumulate.

Inoltre, ovviamente, in caso di crisi dell’impresa seguita da fallimento, si potrebbero sostanziare le particolari aggravanti di cui al delitto di bancarotta.

3.3 Obblighi nei confronti dell’ Assemblea

3.3.1 Obbligo di convocare l’assemblea in caso di perdite

L’art. 2446 c.c., tipica norma finalizzata alla conservazione dell’integrità  del capitale sociale, dispone che quando risulta che il capitale sociale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori o, ove essi non provvedano, il collegio sindacale — ovvero anche, dopo l’intervenuta riforma del diritto societario, il consiglio di gestione e, nel caso di inerzia di questo, il consiglio di sorveglianza — devono senza indugio convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti; nel perseguimento dello stesso obiettivo si pone il successivo art. 2447 che nell’ipotesi specifica in cui, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduca al disotto del minimo legale, prescrive che gli amministratori — ovvero il consiglio di gestione e, nel caso di loro inerzia, il consiglio di sorveglianza — devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società . L’art. 2447, che si colloca nell’ambito della disciplina delle società  per azioni, trova una sostanziale replica nel nuovo art. 2482-ter, dettato in materia di società  a responsabilità  limitata.

Gli amministratori, in osservanza della norma, debbono sottoporre a quella stessa assemblea da loro convocata “senza indugio” una relazione sulla situazione patrimoniale della società , previamente — in via di logica — predisposta, con le osservazioni del collegio sindacale.

Tale definizione della ratio normativa conduce i giudici di merito a determinare i confini della propria attività , nel procedimento di omologa della delibera assembleare di riduzione (obbligatoria) del capitale sociale.

Per l’importanza attribuita dal legislatore al permanere della corrispondenza tra patrimonio della società  e capitale nominale della stessa — con il limite di tolleranza commisurato ad un terzo ex art. 2446 c.c. — connessa alla diffusione degli interessi sottesi, la S.C. ha ritenuto di dover sottolineare una particolare intensità  nella gradazione della correlativa attenzione e vigilanza che deve essere riservata da tutti gli amministratori.

L’azione di responsabilità  promossa dalla società  contro gli amministratori vedrà , quindi, da un lato la società  attrice che dovrà  dimostrare l’inadempienza all’obbligo di convocazione dell’assemblea, il danno da ciò, ad essa, derivante e lo stretto nesso di causalità  tra i predetti due elementi; ed, in posizione di convenuto, l’amministratore che dovrà  provare di essere — nel caso concreto — esente da colpe.

3.3.2 Dovere di convocazione dell’Assemblea su richiesta della minoranza

Recitava l’art. 2367 c.c. intitolato “Convocazione su richiesta della minoranza”, nel testo precedente la riforma introdotta con d.lgs 17 gennaio 2003, n. 6: “gli amministratori devono convocare senza ritardo l’assemblea, quando ne è fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno il quinto del capitale sociale e nella domanda sono indicati gli argomenti da trattare. Se gli amministratori, o in loro vece i sindaci, non provvedono, la convocazione dell’assemblea è ordinata con decreto del presidente del tribunale, il quale designa la persona che deve presiederla”. Tale disposizione, dettata in materi di s.p.a., era applicata anche alle s.r.l. ed alle società  cooperative, in virtù dei richiami operati, rispettivamente, dai previgenti artt. 2486 e 2516 c.c.

Il nuovo art. 2367 c.c., dedicato alla “Convocazione su richiesta dei soci” e riservato all’ambito delle società  per azioni, dispone che, “Gli amministratori o il consiglio di gestione devono convocare senza ritardo l’assemblea, quando ne è fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno il decimo del capitale sociale o la minore percentuale prevista nello statuto, e nella domanda sono indicati gli argomenti da trattare. Se gli amministratori o il consiglio di gestione, oppure in loro vece i sindaci o il consiglio di sorveglianza, non provvedono, il presidente del tribunale, sentiti i componenti degli organi amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione dell’assemblea, designando la persona che deve presiederla. La convocazione su richiesta di soci non è ammessa per argomenti sui quali l’assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta”.

Le considerazioni di fondo in ordine alla responsabilità  civile degli amministratori per le conseguenze dannose derivanti dall’inottemperanza all’obbligo di convocazione dell’assemblea, che si evincono in massima parte attingendo all’elaborazione giurisprudenziale formatasi rispetto al vecchio testo dell’art. 2367 c.c., sono comunque destinate a valere anche per le altre tipologie di società  di capitali, nella misura in cui l’accresciuto margine di autonomia privata, che ne ispira e caratterizza la nuova goverance, finirà  per riportarsi ai modelli sperimentati.

Diversamente, per le s.r.l., come è noto, il legislatore ha scelto il metodo più innovativo di riforma, ridisegnandone il modello con una normativa ad hoc.

Peraltro, una richiesta di convocazione — che rivestirà  contenuto precettivo per l’organo competente a promuovere l’adunanza dei soci ex art. 2479-bis c.c., e quindi, in primis, gli amministratori — con conseguenze analoghe a quelle dell’art. 2367 c.c. in tema di s.p.a., può verificarsi anche nelle società  a responsabilità  limitata. Infatti, l’innovato art. 2479,4° co. c.c., stabilisce che, qualora l’atto costitutivo non contempli la necessità  di forma scritta per la formazione dei processi decisionali all’interno della collettività  dei soci, ed in ogni caso con riferimento alle modificazioni dell’atto costitutivo ed alle decisioni di compiere operazioni che comportino sostanziale modificazione all’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo stesso o una rilevante modificazione dei diritti dei soci, ovvero quando lo richiedano uno o più amministratori o un numero dei soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni dei soci debbono essere assunte mediante deliberazione assembleare ai sensi dell’art. 2479-bis c.c.

Legittimati a richiedere la convocazione dell’assemblea non sono solo quanti appaiono intestatari delle azioni ma altresì l’usufruttuario delle azioni stesse, il creditore pignoratizio, il custode nel caso di sequestro giudiziario dei titoli, il girante (e non il giratario) delle azioni girate per procura, la società  fiduciaria ed i possessori di azioni privilegiate .

Appare chiaro, riportandosi al più generale ambito delle società  per azioni, il valore fondamentale attribuito al principio consacrato nella norma, la quale appare finalizzata alla tutela di un duplice interesse. Da un lato, infatti, viene ad emergere l’interesse dei soci di minoranza, una minoranza qualificata dalla propria consistenza, a controllare e ad intervenire su vicende inerenti la gestione sociale, facendo constare il proprio orientamento anche al di fuori della società  di quella sede tipica, costituita dall’assemblea annuale convocata per l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2364 c.c. Dall’altro la norma stessa costituisce presidio dell’interesse della società  stessa ad una corretta e proficua amministrazione. Ed entrambi tali profili appaiono ancor più accentuati dopo la netta riduzione della soglia necessaria per esercitare il diritto di richiedere la convocazione dell’assemblea, operata con la recente modifica dell’art. 2367 c.c.

La giurisprudenza della Cassazione si è inizialmente attestata su una posizione di estremo rigore applicativo, ed anche in una pronuncia in cui dichiara la legittimità  di una disposizione statutaria che, in caso di convocazione dell’assemblea su richiesta della minoranza, fissa un termine per la convocazione stessa, non esita, incidenter tantum, a riaffermare l’inderogabilità  della norma. In particolare, la S.C. sottolinea che, pur in presenza di una clausola statutaria che prefissi il termine entro il quale debba essere convocata l’assemblea in caso di richiesta ex art. 2367 c.c., questo stesso termine, pur se applicato al caso concreto, dovrà  resistere alla valutazione della congruità  che di esso dovesse operare il giudice di merito, investito della questione dall’insoddisfatto socio di minoranza che quella convocazione abbia richiesto.

Appare chiara l’impostazione della S.C., ben lungi dal consentire deroghe all’applicazione di una norma nella quale si individuava uno dei massimi strumenti di protezione dei soci di minoranza, più che — come oggi si manifesta in concreto — di minoranze sociali organizzate: anzi, nella motivazione si coglie lo sguardo benevolo della Cassazione verso manifestazioni di autonomia privata volte a precisare (e quindi ad inasprire ulteriormente nei confronti degli amministratori) il contenuto concreto dell’obbligo.

3.3.3 Obbligo di dare esecuzione alle delibere assembleari

L’art. 2364, n. 4 c.c., nel testo originario, stabiliva che l’assemblea ordinaria, in via residuale rispetto alle competenze esclusive indicate nella parte precedente della disposizione, “delibera sugli altri oggetti attinenti alla gestione della società  riservati alla sua competenza dell’atto costitutivo, o sottoposti al suo esame dagli amministratori”. Il nuovo articolo 2364, n.5, c.c., dettato per le società  per azioni per le quali continui ad osservarsi il modello di amministrazione tradizionale, dispone invece che l’organo assembleare “delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonchè sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità  di questi per gli atti compiuti”.

In entrambe le versioni, si può rinvenire l’obbligo, posto a carico egli amministratori, di dare esecuzione alle deliberazioni assembleari in materia di gestione di società . L’obbligo ha carattere specifico e quindi, in virtù della classificazione accolta, rientra tra quelli la cui violazione è di per se stessa fonte di responsabilità  per gli amministratori, allorchè dall’inadempimento medesimo sia derivato concreto ed effettivo pregiudizio per la società .

Il predetto obbligo attiene, in particolare, all’esecuzione delle delibere adottate dall’assemblea in materia di gestione della società , dovendosi rimarcare come rimanga esclusa qualsiasi forma di subordinazione degli amministratori alle decisioni gestionali dell’assemblea. Le funzioni gestorie rimangono saldamente in mano agli amministratori, e su di essi gravano tutti i profili di responsabilità .

3.3.4 Obbligo degli amministratori di impugnare le delibere assembleari invalide

Si è visto come si atteggi l’obbligo posto a carico egli amministratori di dare esecuzione alle deliberazioni dell’assemblea, nel caso particolare di illegittimità  della delibera da attuare. E si è considerato come il dovere di esecuzione permanga allorchè l’invalidità  della delibera adottata dall’assemblea possa essere fatta rientrare nella mera annullabilità  ex art. 2377 c.c., finchè l’atto rimanga valido ed efficace, e cioè sino al provvedimento di revoca o modifica assunto dalla stessa assemblea, ovvero fino alla pronuncia dell’annullamento da parte dell’autorità  giudiziaria, che può (o deve) essere adita anche dagli amministratori. Si tratta ora di stabilire se la previsione di una legittimazione attiva degli amministratori all’impugnazione della delibera assembleare invalida costituisca fonte di autonomo e specifico obbligo gravante sugli amministratori stessi, o meno.

Alcuni autori si esprimono in senso negativo affermando che per le delibere assembleari in materia di gestione, si deve escludere che gli amministratori abbiano un obbligo di impugnativa, in quanto essi possono evitare i pregiudizi derivanti da deliberazioni invalide, semplicemente non dandovi esecuzione.

Maggioritario, tuttavia, risulta essere l’indirizzo opposto, che ravvisa un obbligo specifico degli amministratori di impugnare le delibere invalide ex art. 2377 c.c.

Difatti una sentenza della S.C. del 1958 evidenzia la portata istituzionale dell’interesse dell’impresa, superiore e distinto da quello dei singoli soci. Con questa pronuncia la S.C. ha voluto ribadire il ruolo degli amministratori classificati come custodi e difensori degli interessi sociale in tutti i casi in cui questo, trascendendo quello dei singoli soci, debba prevalere sugli interessi singolari e personalistici. E la valenza del principio appare così intensa che il dovere di impugnativa degli amministratori dovrà  ritenersi esteso anche a quelle delibere semplicemente annullabili, pur approvate dall’assemblea all’unanimità .

Da ciò la più rigorosa dottrina fa discendere l’obbligo, sussistente in capo agli amministratori, di impugnare le delibere assembleari annullabili .

3.4 Divieto di agire in concorrenza con la società 

La regola del divieto di concorrenza viene rafforzata nel novellato art. 2390 c.c., che prevede anche il divieto di essere amministratori o direttori generali in società  concorrenti.

Lo scopo della norma è, sicuramente, quello di evitare che l’amministratore, durante lo svolgimento del suo ufficio, possa trovarsi in posizione di antagonismo, anche solo potenzialmente, dannosa per la società . Ed il divieto è destinato ad operare in una duplice direzione, colpendo sia l’amministratore che rivesta una determinata qualifica (di socio illimitatamente responsabile di società  concorrente), sia quello che direttamente svolga un’attività  concorrenziale, nel fine ultimo di prevenire l’insorgenza di un conflitto di interessi, come stesso la S.C. con la sentenza n. 3091 del 1975 ha confermato.

L’indicata ratio trova conferma anche in quanti tendono a porre l’accento sul rapporto fiduciario che deve legare l’amministratore alla società , e sulle conseguenze destabilizzanti di un conflitto di interesse. In questo senso, argomentazioni vengono tratte proprio dall’art. 2390 c.c., che fa salva l’eventuale autorizzazione dell’assemblea a proseguire nella concorrenza di situazioni, almeno apparentemente, ostative.

La fattispecie del divieto di agire in concorrenza con la società  amministrata, di cui all’art. 2390 c.c., è in diretta correlazione con quella del conflitto di interessi prevista dall’art. 2391 c.c., e ne costituisce specificazione.

Il concetto di concorrenza deve essere determinato sulla base dell’attività  effettivamente svolta dalla società , includendosi in tale nozione sia quella esercitata attualmente; sia la proiezione della medesima, costituita da tutte le operazioni che possano rappresentare un prevedibile sviluppo di quelle normalmente compiute, in relazione tanto a possibili espansioni quanto ad estensioni dell’area merceologica; sia, infine, attività  complementari ed affini, che potrebbero comunque risentire del pregiudizio economico.

Per espressa previsione dell’art. 2390 c.c. il divieto di concorrenza è derogabile mediante autorizzazione che l’assemblea può rilasciare all’amministratore che si trovi nella posizione potenzialmente antagonista con l’interesse della società . è da escludere, secondo quanto stabilito dall’a rt. 2390 c.c. che l’autorizzazione assembleare possa essere tacita. Dovrà ,invece essere espressa, anche per l’assoluta priorità  dell’interesse sociale che la norma mira a garantire, e la regola troverà  applicazione concreta tramite l’inserzione di apposito e specifico punto dell’ordine del giorno dell’assemblea chiamata a deliberare su tale oggetto.

Concludendo su questo punto, come si può ben comprendere, la materia del conflitto di interessi è trattata dal legislatore della riforma in modo più puntuale e garantisce maggiormente la società , rispetto alla disciplina solo apparentemente più cogente del Codice pre-riforma.

4. Business Judgement Rule

La “Business Judgement rule” è un’espressione di derivazione statunitense con la quale ci si riferisce alla discrezionalità  degli amministratori nel decidere le scelte di gestione. Difatti gli amministratori sono responsabili solo se violano loro obbligazioni, non invece per avere effettuato scelte che hanno determinato l’insuccesso economico della società  da loro amministrata .

Come nel sistema previgente, anche oggi i risultati negativi della gestione, che non tuttavia conseguenti al difetto di diligenza sia nella condotta degli affari sociali che nell’adempimento degli specifici obblighi a carico degli amministratori, non sono a questi ultimi imputabili. La giurisprudenza ha anzi ripetutamente affermato che:

“il giudice investito dell’esame di un azione sociale di responsabilità  non può sindacare il merito degli atti o dei fatti compiuti dagli amministratori e dai sindaci nell’esercizio del loro ufficio; non può, cioè, giudicare sulla base di criteri discrezionali di opportunità  o di convenienza, poichè in tal modo sostituirebbe “ex post” il proprio apprezzamento soggettivo a quello espresso o attuato dall’organo all’uopo legittimato; deve, invece, accertare e valutare se gli amministratori abbiano violato l’obbligo di adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo con la diligenza del mandatario” .

Insomma la legge non impone agli amministratori un obbligo di gestire la società  senza commettere errori (e ciò spiega perchè il giudice non possa sindacare le scelte gestionali). La legge stabilisce solo sia numerosi “specifici” obblighi, sia soprattutto due “generali” obblighi di comportamento: quello di amministrare con diligenza, e quello di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interessi, ai quali tutta l’attività  degli amministratori deve conformarsi.

La responsabilità  per scelte erronee, o per cattiva gestione, sorge solo per quei danni che derivino da operazioni che gli amministratori abbiano compiuto violando i loro obblighi. Solo in questi casi la responsabilità  è giustificata, poichè deriva, secondo i principi, da un inadempimento degli amministratori .

Difatti, gli amministratori hanno il potere di amministrare la società  e di compiere quelle operazioni che reputano più convenienti nell’interesse sociale, e non sono responsabili se determinate operazioni — purchè compiute con diligenza e nel perseguimento dell’interesse sociale — si rivelino a posteriori dannose o frutto di decisioni erronee o inopportune. La legge, cioè, “perdona” agli amministratori gli errori commessi nell’esercizio diligente dei loro poteri discrezionali, anche se si tratta di errori gravi ed evitabili da altri amministratori; “non perdona”, invece, ed impone il risarcimento di quei danni che gli amministratori abbiano causato per negligenza o per aver agito in conflitto d’interessi, o per violazione di altri loro obblighi.

Oggi, si è sostenuto che l’amministratore sarebbe responsabile “quando compia operazioni assolutamente sproporzionate ai mezzi tecnici o finanziari della società , o quando compia errori macroscopici o grossolani”, e tale opinione potrebbe, dopo la riforma del 2003, trovare conferma nell’art. 2392, il quale ha previsto l’obbligo degli amministratori di agire con la diligenza richiesta “dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze”.

Questi principi sono riconosciuti anche in altri ordinamenti giuridici, e sono pacificamente accettai dalla maggioranza della dottrina e dalla pressocchè unanime giurisprudenza italiana, la quale sottolinea che il giudice non può sindacare l’opportunità  o la convenienza delle scelte di gestione degli amministratori, poichè esse rientrano nei loro poteri discrezionali, che non sono sindacabili ex post; il giudice può solo verificare se le scelte sono state compiute senza conflitti di interessi e con quelle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste dall’ordinaria diligenza professionale.

5. Violazione degli obblighi a contenuto generico

I due tradizionali obblighi degli amministratori (dovere di diligenza e di perseguire l’interesse sociale) si ricavano facilmente dall’attuale codice civile (v. artt. 2391 e 2392). Essi non specificano quale sia il comportamento dovuto dagli amministratori, quali siano, cioè, gli atti o negozi che essi debbano porre in essere, ma il “modo” o “modalità ” cui gli amministratori sono tenuti nella gestione della società .

Si tratta, cioè, di due cc.dd. “clausole generali”, il cui contenuto può specificarsi solo con riferimento alle circostanze dei singoli casi concreti, non potendosi in astratto stabilire quale sia il comportamento che l’amministratore deve tenere alla stregua della diligenza dovuta e del dovere di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interesse.

Diligenza e disinteresse costituiscono pertanto i due canoni generali di comportamento ai quali dovrà  ispirarsi ed uniformarsi l’attività  dell’amministratore; ed al contempo, per chi agisca in responsabilità , sono i parametri da predeterminare per evidenziarne quella difformità  in concreto che vale a connotare l’inadempimento dell’amministratore stesso.

5.1 Responsabilità  per inosservanza dell’obbligo di diligenza

Disponeva l’art. 2392 c.c., nel testo anteriore alla recente riforma del diritto societario, che “gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo con la diligenza del mandatario”. Ora il testo che l’ha sostituito dice: gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Da tale comparazione emerge che la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze dell’amministratore sia andata a sostituire la cd. diligenza del mandatario richiesta dalla natura dell’incarico.

La diligenza è uno standard astratto di comportamento che gli amministratori devono osservare. Il problema di stabilire che cosa l’amministratore debba fare in una specifica circostanza per comportarsi diligentemente, può essere risolto solo in concreto, con riferimento a tutte le particolarità  delle singole situazioni. Si è pertanto detto che è “il giudice che in definitiva dovrà  apprezzare, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso… se il comportamento del’amministratore debba o no — alla stregua di come si comportano normalmente gli amministratori in analoghe circostanze — essere qualificato diligente” .

Particolari problemi sorgono quando il risultato della prestazione è aleatorio. In altre parole il problema si pone nelle obbligazioni di mezzi, non nelle obbligazioni di risultato.

Di regola le prestazioni degli amministratori sono di mezzi. Nel verificarsi di un danno, questo può essere imputato giuridicamente all’amministratore che ha tenuto un comportamento negligente, cioè lontano dalla diligenza del buon padre di famiglia vale a dire la diligenza dell’uomo medio. Nello specifico è lo scostamento da regole sociali che la pratica rileva come normali per chi assume quel certo incarico. Si parla di modello di riferimento; ovvero normativo. L’amministratore è negligente se il suo comportamento si è scostato da quello del buon amministratore.

Se scorriamo le massime di giurisprudenza si ha l’impressione che il dovere di diligenza sia parametro della responsabilità  degli amministratori particolarmente efficace nel sanzionare la loro responsabilità . Si potrebbe ricavare l’impressione che negli anni più recenti le corti giudiziarie abbiano accolto con maggiore severità  le azioni di responsabilità  che si richiamano al criterio della diligenza. Sono, dunque, rarissime le pronunce in cui i giudici arrivano a sanzionare la condotta degli amministratori per violazione del dovere di diligenza. Esaminando le motivazioni, ci si accorge che ciò è accaduto esclusivamente in presenza di gravissime negligenze come perdita del patrimonio sociale .

5.2 Obbligo di perseguire l’interesse sociale e responsabilità  per compimento di atti in conflitto di interessi

Gli amministratori, in virtù del mandato ricevuto, hanno l’obbligo di perseguire l’interesse sociale e sono titolari di una discrezionalità  non sindacabile nella scelta dei mezzi più idonei per raggiungere lo scopo. L’obbligo non è direttamente sancito dalla norma. La legge però lo afferma indirettamente regolando il caso di interessi dell’amministratore nelle operazioni sociali stabilendo, all’art. 2391 c.c. 1° comma, che “l’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto propri o di terzi, abbia in una determinata operazione della società ”.

In caso di inosservanza, l’amministratore risponde delle perdite derivate alla società  e la delibera può essere impugnata dagli altri amministratori e dai sindaci se il voto è risultato determinante. Perchè l’amministratore sia chiamato a rispondere dei danni, è necessaria la duplice condizione:

- che l’amministratore abbia un interesse proprio o di terzi nell’operazione;

- che le condizioni dell’operazione conclusa abbiano danneggiato la società  (o le abbiano impedito di trarne tutto il possibile beneficio).

In casi specifici la legge espressamente presume che, senza ulteriori accertamenti, l’interesse degli amministratori sia configgente con quello della società : quando assumono la qualità  di soci illimitatamente responsabili in società  concorrente, quando esercitano un’attività  concorrente per conto proprio o di terzi, o quando assumono la carica di amministratore o di direttore generale in società  concorrente (art. 2390 c.c.) .

6. La disciplina riferita alle s.r.l.

La nuova disciplina dettata per la responsabilità  degli amministratori nella s.r.l. deve leggersi in armonia con le caratteristiche di elasticità  dell’assetto organizzativo e di centralità  del ruolo dei soci nonchè dell’impronta personalistica del contratto sociale, che caratterizzano tale nuovo modello societario. Il rapporto tra socio e gestione della cosa comune diviene più stretto, tanto che le disposizioni relative alle responsabilità  degli amministratori e a quelle dei soci sono contenute nel solo art. 2476 c.c..

Il menzionato articolo conferma la responsabilità  solidale degli amministratori già  prevista per azioni, ma nulla dispone in relazione al grado o al tipo di diligenza, non essendo richiesta nè quella del mandatario nè quella prevista dalla natura dell’incarico. Tuttavia, considerato l’impianto delle nuove s.r.l. e l’impostazione assegnata alle sue forme di amministrazione, che si richiama esplicitamente a quella della società  di persone, è da ritenere che la diligenza richiesta sia quella del mandatario, ossia quella del buon padre di famiglia, prevista dall’art. 2260 c.c. per le società  di persone.

gianluigi.passarelli@tin.it

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Avv. Renato D’Isa

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Dott. Gianluigi Passarelli