INDICE

Cap. II
L’esercizio delle azioni di responsabilità : strumenti
1. L’azione sociale
2. L’azione dei creditori sociali
3. L’azione individuale del socio o del terzo
4. L’azione di responsabilità  esercitata in sede concorsuale
5. Le azioni di responsabilità  nelle s.r.l.
6. Profili comparati

CAPITOLO II
L’esercizio delle azioni di responsabilità : strumenti

La responsabilità  sussiste nei confronti della società , e soltanto da questa può essere fatta valere a mezzo dei suoi organi. Il socio singolo, il quale indirettamente risente del danno subito dalla società , non può sostituirsi a questa, e deve necessariamente subire l’atteggiamento che la società  intende assumere, a meno che l’operato colposo o doloso dell’amministratore non determini un danno immediato e diretto nel patrimonio del socio, nel qual caso questi può agire nei confronti dell’amministratore per il risarcimento dei danni, così come potrebbe agire qualsiasi terzo. Tale materia, a seguito della riforma del diritto societario, è stata oggetto di importanti modifiche.

1. L’azione sociale
Il novellato art. 2393 c.c., pur conservando la facoltà  di deliberare l’azione di responsabilità  nei confronti degli amministratori in occasione della discussione sul bilancio anche senza che l’argomento sia stato elencato fra quelli posti all’ordine del giorno, introduce l’importante condizione che si deve trattare di “fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio”.
La precisazione riportata dal legislatore potrebbe rendere difficile, se non impossibile, l’esperibilità  in sede di approvazione di bilancio di un’azione di responsabilità  fondata su fatti, di cui i soci vengano a conoscenza dopo la chiusura dell’esercizio e prima dell’assemblea di approvazione del bilancio, ma che non possono essere considerati in modo univoco di competenza dell’esercizio chiuso al 31 dicembre dell’anno precedente.
L’art. 2393 comma 3, cod. civ., innovando rispetto alla previgente normativa, prevede che l’azione sociale di risarcimento del danno può essere esercitata “entro 5 anni dalla cessazione dell’amministratore della carica”, differenziando, in tal senso, il termine di decorrenza rispetto all’azione individuale del singolo socio o del terzo.
Completamente nuovo è l’impianto dell’art. 2393-bis c.c., che estende la facoltà  di esercitare l’azione sociale di responsabilità  a minoranze qualificate di soci. In particolare vengono ad essere legittimati tanti soci che rappresentino almeno il 20% del capitale sociale o “la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo”. Per la società  che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è sostanzialmente ripreso l’art. 129, comma 1, del Tuf che prevede per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità  una partecipazione pari al 5% del capitale sociale o la minore misura pattuita.
I soci, a mezzo di uno o più rappresentanti comuni, chiamano in giudizio la società  notificandole un atto di citazione: in caso di accoglimento della domanda la società  è tenuta a rimborsare ai soci le spese di lite.
Emerge, così, un ruolo attivo della società , la quale è, d’altra parte, beneficiaria di ogni corrispettivo conseguito, oltre che per l’effetto di una condanna, anche a seguito della rinuncia all’azione o al raggiungimento di un accordo transattivo. Essa, infatti, può rinunziare all’azione o transigere con delibera dell’assemblea ordinaria purchè non si oppongano tanti soci che rappresentino almeno il 20% del capitale sociale o, nel caso di società  facenti ricorso al mercato dei capitali di rischio, il 5 % del capitale sociale.
Gli effetti immediati sull’amministrazione e sulla gestione della società  conseguenti alla promozione dell’azione di responsabilità  esercitata dai soci ai sensi dell’art. 2393-bis c.c. sono attenuati rispetto a quelli derivanti dall’azione sociale ex art. 2393 c.c in quanto non è prevista la revoca immediata degli amministratori, come invece nel caso di azione deliberata dall’assemblea.
Le disposizioni relative all’esercizio dell’azione di responsabilità  nei confronti degli amministratori si applicano nel modello dualistico ai consiglieri di gestione, nei confronti dei quali il consiglio di sorveglianza può promuovere l’azione di responsabilità , deliberando a maggioranza di due terzi dei suoi componenti.

2. L’azione dei creditori sociali
La disciplina della responsabilità  degli amministratori verso i creditori della società  per azioni è rimasta sostanzialmente immutata rispetto alla disciplina previgente, salvo lo spostamento in un articolo separato (il nuovo art. 2394-bis) della disciplina dell’azione di responsabilità  nel caso di procedure concorsuali.
I presupposti dell’azione di responsabilità  dei creditori sociali, pertanto, rimangono “l’inosservanza (da parte degli amministratori) degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità  del patrimonio sociale” da un lato, e il fatto che “il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti”, dall’altro.
Quanto al primo presupposto, si è sostenuto in dottrina ed in giurisprudenza che la responsabilità  degli amministratori verso i creditori non presupponga necessariamente la violazione di obblighi specifici e tipizzati, ma sia sufficiente la ricorrenza del compimento di atti di mala gestio; ciò anche se la violazione del dovere di amministrare con diligenza non può essere semplicemente desunta dai risultati di gestione negativi, nè sembra consentito al giudice sindacare nel merito le scelte operate dagli amministratori, lasciate alla discrezionalità  e alla sensibilità  imprenditoriali e manageriali.
Con riguardo, poi, al secondo dei presupposti sopra indicati, la limitazione posta dal legislatore si giustifica in ragione del fatto che solo qualora il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti i creditori possono effettivamente lamentare di aver subito un danno.
Il danno ingiusto arrecato ai creditori sociali, dunque, è costituito dal fatto che essi non possono soddisfare il proprio credito per effetto della violazione da parte degli amministratori degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale; tale fattispecie rientra, pertanto, nella figura più generale della lesione del credito ed è risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. .
Si tratta, quindi, di una responsabilità  di natura extracontrattuale per lesione del diritto di credito, laddove il creditore avrà  l’onere di dimostrare la sussistenza di un fatto illecito e la commissione dello stesso con dolo o colpa da parte dell’ amministratore .
Diversamente, qualora si ritenesse la responsabilità  degli amministratori di natura contrattuale, il creditore avrà  soltanto l’onere di dimostrare l’inadempimento, spettando, invece, all’amministratore di dimostrare l’assenza di colpa .
Vi è chi sostiene, poi, che l’azione dei creditori sociali coincida con l’azione sociale di responsabilità  e sia, pertanto, esercitata dai creditori sociali in via surrogatoria ai sensi dell’art. 2900 c.c.; ciò che comporterebbe la tensione dell’azione alla reintegrazione del patrimonio sociale e alla condanna degli amministratori nei confronti della società , essendo, poi esperibili da parte degli amministratori tutte le eccezioni che essi potrebbero opporre alla società .

3. L’azione individuale del socio o del terzo
L’art. 2395 c.c. è stato modificato dal legislatore della riforma solo per quanto attiene al termine prescrizionale di esercizio dell’azione individuale di responsabilità , non essendo stato modificato il presupposto dell’azione, consistente nel compimento da parte degli amministratori di un atto illecito cha abbia direttamente danneggiato il singolo socio o il terzo.
Pertanto, qualora il danno incida direttamente sul patrimonio della società , il singolo socio ed il terzo non avranno titolo per esercitare alcuna azione, poichè il pregiudizio che essi avranno sofferto sarà  stato soltanto un pregiudizio indiretto. Semmai, ove ne ricorrano i presupposti, potrà  essere esercitata l’azione di responsabilità  da parte dei creditori sociali.
Viceversa, qualora il danno incida direttamente sul patrimonio del singolo socio o del terzo, si applicherà  l’art. 2395 c.c.
In questo caso si dovrà , poi, discernere far il requisito della “diretta” incidenza sul patrimonio del socio o del terzo e il requisito richiesto dall’art.1223 c.c. secondo cui sono risarcibili soltanto i danni che “siano conseguenza immediata e diretta” dell’inadempimento: il primo requisito, richiesto dall’art. 2395 c.c., attiene all’ an debeatur, configurando, pertanto, un presupposto per l’esperibilità  dell’azione, mentre, il secondo requisito, richiesto dall’art. 1223 c.c., concerne il quantum debeatur ed ha diversa funzione di selezionare i danni risarcibili, una volta che l’esperibilità  dell’azione sia già  stata ammessa.
Sul piano sistematico, potremmo, dunque, dire che l’art. 2395 c.c. sta in rapporto di genus a species con l’art. 2043 c.c. in materia di responsabilità  civile, configurando la responsabilità  ex art. 2395 c.c. un’ipotesi “speciale” di responsabilità  extracontrattuale per fatto illecito, in base alla quale, quando un danno ingiusto sia stato cagionato con colpa o con dolo dagli amministratori di una società  per azioni, l’obbligazione di risarcimento graverà , oltre che sulla società  anche sui singoli amministratori ai quali la condotta colposa o dolosa sia riconducibile.
Quanto alla responsabilità  della società , la dottrina e la giurisprudenza risalenti la facevano discendere dalla concezione “organica” della società , per la quale essa risponde degli illeciti dei soggetti “portatori” dei propri organi, mentre l’interpretazione più moderna, generalmente affermata, la fa derivare dall’applicazione estennica” della condotta colpevole; interpretazione che configura un’ipotesi di responsabilità  oggettiva della società  in funzione della titolarità  sociale degli interessi in gioco.
Venendo, infine, all’unico elemento di novità  introdotto dalla riforma — il termine prescrizione quinquennale decorrente dall’atto pregiudizievole — sembra che la formulazione della norma possa far ritenere che sia stato introdotto un termine di decadenza, essendo stato previsto che debba compiersi nel termine di cinque anni una specifica attività  — l’esercizio dell’azione — piuttosto che prevedere il mancato esercizio di un diritto entro un certo termine (di cinque anni), come, invece, presupporrebbe la disciplina della prescrizione.
Peraltro, la durata del termine, coincidente con quello quinquennale della prescrizione in materia societaria, e il carattere eccezionale dell’istituto della decadenza fanno ritenere che il legislatore — al fine di creare maggiore certezza e stabilità  nei rapporti — abbia inteso semplicemente anticipare la decorrenza del termine prescrizionale al momento di cessazione della condotta illecita dell’amministratore, prescindendo così dal riferirsi sia al momento in cui si è verificato l’evento dannoso sia al momento in cui di tale evento si è venuti a conoscenza .
Un ulteriore strumento di tutela del patrimonio sociale offerto dai soci, al collegio sindacale e al comitato per il controllo di gestione è rappresentato dall’intervento dell’autorità  giudiziaria sulla gestione della società , regolato dall’art. 2409 c.c. Il menzionato articolo ha subito sostanziali modifiche con l’attuazione della riforma societaria.
E’ stata soppressa la legittimazione del p.m. ad intervenire in via autonoma, che permane, invece, per le società  che ricorrono al mercato del capitale di rischio, e non per tutte le società . Il presupposto per l’intervento del Tribunale, che nella previgente disciplina è individuato nella sussistenza del “fondato sospetto di gravi irregolarità  nell’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci” è stato sostituito con la sussistenza del fondato sospetto che gli amministratori, “in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità ”. Ne deduciamo che l’irregolare adempimento o grave inadempimento è stato trasformato in violazione dei doveri.
Il novellato art. 2408 riafferma il diritto di ogni socio di denunziare al collegio sindacale i fatti che ritiene censurabili ed il corrispondente obbligo per il collegio di tener conto della denunzia nella relazione dell’assemblea.
Il dovere di indagare senza ritardo e presentare le conclusioni e proposte sorge quando la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino almeno un ventesimo del capitale sociale (o un cinquantesimo nelle società  che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), ma lo statuto può definire misure minori di partecipazione.
Anzitutto, le gravi irregolarità  nella gestione da parte degli amministratori che giustificano l’attivazione del procedimento di denunzia al tribunale sono quelle che possono arrecare danno alla società  o a una o più società  controllate.
Nella stesura attuale la possibilità  di arrecare danno non era contemplata: era sufficiente che sussistessero le gravi irregolarità , indipendentemente dal danno. Inoltre, non erano contemplate neppure le società  controllate ed è parso equo rendere possibile la denunzia anche in tale ipotesi, sempre più frequente nella moderna economia.
La denunzia può essere presentata dal collegio sindacale, dal consiglio di sorveglianza o dal comitato per il controllo della gestione, nonchè dai soci. Per quanto riguarda questi ultimi, nelle società  “chiuse” è necessario il possesso di azioni che rappresentino, singolarmente o congiuntamente, almeno un decimo del capitale sociale, mentre in quelle “aperte” è sufficiente un ventesimo. La norma consente allo statuto di prevedere minori percentuali di partecipazione.
L’ispezione ordinata dal tribunale può essere ora evitata, con relativa sospensione del procedimento, se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti “di adeguata professionalità ”, che s attivano senza indugio per l’accertamento delle violazioni e, in caso positivo, per eliminarle. Essi naturalmente hanno l’obbligo di riferire al Tribunale su quanto compiuto.
Come precedentemente stabilito, nei casi più gravi il tribunale può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci, nominando un amministratore giudiziario.

4. L’azione di responsabilità  esercitata in sede concorsuale
Come già  accennato, il nuovo art. 2394-bis c.c. riproduce, con alcune modifiche, la formulazione originaria del terzo comma dell’art. 2394 c.c.
La nuova disposizione — che riconosce al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario il diritto all’esercizio dell’azione di responsabilità  tanto della società  quanto dei creditori sociali — a ben vedere, non ha un contenuto realmente innovativo, in quanto raccoglie in sè quanto già  disposto dal terzo comma del precedente articolo 2394 c.c., dagli articoli 146 e 206 della legge fallimentare e dall’art. 36 del Decreto legislativo 8 luglio 1999 n. 270, il quale ultimo rende operante nella procedura di amministrazione straordinaria l’articolo 206 della legge fallimentare, così attribuendo al commissario straordinario la legittimazione all’esercizio delle azioni di responsabilità  ai sensi degli articoli 2393 e 2394 c.c.
Il venir meno, infatti, in caso di procedure concorsuali, della legittimazione all’esercizio delle azioni di responsabilità , ivi compresa quelle dei soci di minoranza ex art. 2393-bis c.c., risponde al principio generale, per cui il compito di ricostruire il patrimonio dell’imprenditore soggetto a fallimento o a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria è affidata dal legislatore, in via esclusiva, al curatore o al commissario liquidatore o al commissario straordinario, i quali non divengono titolari di una nuova azione nascente con il fallimento, bensì subentrano nella titolarità  esclusiva delle azioni che competevano alla società  ed ai creditori prima dell’apertura della procedura concorsuale.
Si tratta di stabilire se l’azione di della società  e quella dei soci mantengano la loro originaria distinzione ovvero se esse si fondano in un’unica azione di cui divenga titolare il curatore.
Una parte della giurisprudenza di legittimità  si è, poi, obiettato che non è possibile combinare i presupposti e gli scopi delle due azioni, fra loro diverse, poichè, così facendo, si mescolerebbero gli elementi dell’una e dell’altra azione, dando luogo ad un’autonoma azione di responsabilità , non prevista dalla legge.
Da qui, altra parte della recente giurisprudenza di legittimità  ha ritenuto, mi sembra più correttamente, che il fatto che il curatore sia legittimato a promuovere unitariamente ed inscindibilmente le azioni di cui agli art. 2393 e 2394 non significa che nel processo debbano essere esaminati i diversi profili di responsabilità , poichè le due azioni, anche se esercitate cumulativamente, mantengono inalterate le rispettive discipline di legge. Discipline che, peraltro, vedono coincidere i rispettivi ambiti di operatività , laddove, ad esempio, l’azione sociale di responsabilità , sanzionando tutte le violazioni commesse dagli amministratori, colpisce anche le violazioni degli amministratori relative agli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità  del patrimonio sociale e, per quanto concerne il danno, quello subito dai creditori è sempre ricompreso nel danno subito dalla società , poichè il pregiudizio sofferto dai creditori non è altro che un effetto riflesso del danno che gli amministratori hanno arrecato al patrimonio sociale.
Pertanto, quanto alla sovrapposizione delle due azioni, il curatore potrà  invocare, alternativamente, a seconda dei casi, la disciplina dell’azione di responsabilità  della società  ovvero quella dell’azione di responsabilità  dei creditori sociali. Una volta, però, che sia stata effettuata la scelta di seguire una certa strada, si dovrà  procedere nell’applicare la relativa disciplina di legge, senza creare indebite commistioni fra l’una e l’altra.

5. Le azioni di responsabilità  nelle s.r.l.
Le azioni di responsabilità  nelle s.r.l. possono essere promosse da ciascun socio sia amministratore che non amministratore.
Il socio può anche richiedere, in caso di gravi irregolarità , la provvisoria revoca giudiziale dell’amministratore. Il giudice, qualora lo ritenesse opportuno, potrà  poi subordinare il provvedimento di revoca alla prestazione di un’apposita cauzione da parte del socio attore. Si evidenzia che la revoca deve scattare solo quando sono comprovate le gravi irregolarità , non potendosi ritenere sufficiente il mero fondato sospetto richiesto per le s.p.a. dall’art. 2409 c.c per la denuncia al Tribunale.
Accolta la domanda, la società  viene a rivestire un ruolo attivo. Infatti, come nell’azione sociale di responsabilità  ex art. 2393-bisc.c., è tenuta a rimborsare ai soci attori le spese di giudizio e di accertamento dei fatti.
La società  sarà  anche beneficiaria dei frutti derivanti dallo svolgimento dell’azione. Potrà , inoltre, rinunciare all’azione o transigere purchè la proposta sia avallata da almeno i due terzi del capitale e non vi si opponga il 10% o più dello stesso, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo. La rinuncia o la transazione non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori.
Nonostante le condizioni poste per la revoca dell’amministratore e l’assenza di benefici economici a favore dell’attore, il potere attribuito al singolo socio non è irrilevante, se si pensa che la mera promozione dell’azione di responsabilità  potrebbe comportare la revoca degli amministratori. Stando alla relazione governativa l’intento è quello di accentuare il significato contrattuale dei rapporti sociali. Tuttavia appare evidente che la legittimazione del singolo socio a promuovere azioni sociali di responsabilità , oltre alla facoltà  di richiedere la revoca giudiziale degli amministratori, possono avere un impatto fortemente negativo sulla dinamica della vita di alcune società  dove il deterioramento dei rapporti personali fra i soci può dare luogo ad un pericoloso abuso dei diritti in esame a mero scopo di disturbo o di ostruzione, pur in assenza del movente di un indebito guadagno.
Il penultimo comma dell’art. 2476 c.c. introduce la responsabilità  solidale dei soci anche non amministratori, che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società , per i soci o per i terzi.
Si legge nella relazione governativa che il legislatore ha espressamente inteso, con quest’ultima disposizione, tener conto “delle caratteristiche del tipo societario in questione e della circostanza che nella concreta realtà  in esso molto spesso l’effettivo potere di amministrazione non corrisponde all’assunzione della relativa veste formale”. Il legislatore sembra voler fare riferimento alle ratifiche anche informali da parte di uno o più soci di atti posti in essere da uno o più amministratori e alle decisioni lesive degli interessi sociali assunte formalmente da questi ultimi, la cui paternità  di fatto,tuttavia, sarebbe da scrivere a uno o più soci. La relazione governativa affida all’interprete della norma (il giudice) il compito di “individuare, con riferimento alle specifiche circostanze del caso concreto, le caratteristiche che dovrà  assumere il comportamento del socio per comportare l’assunzione della responsabilità  prevista dalla disposizione”. Inoltre l’art. 2409 c.c. relativo alla denuncia al Tribunale non è più richiamato per le società  a responsabilità  limitata.

6. Profili comparati
Dopo aver illustrato i profili della responsabilità  civile degli amministratori di società  di capitali nell’ordinamento italiano, considerando anche che un illecito di un amministratore è fonte di responsabilità  in qualsiasi paese del mondo, sembra opportuno analizzare, seppur brevemente, tale disciplina in alcuni dei più importanti ordinamenti.

United States of America
Negli Stati Uniti d’America il dovere di diligenza degli amministratori (Directors) ricalca, in linee generali, il dovere di diligenza secondo il diritto italiano. Esso può essere definito come il dovere degli amministratori di società  di capitali di agire con la diligenza di una ordinary prudent person. Quest’ultimo può essere paragonato al parametro del buon padre di famiglia utilizzato nel diritto italiano. L’amministratore, nel caso concreto deve fare, non ciò che lo stesso ritiene personalmente giusto ovvero opportuno, ma quello che una persona media ragionevole farebbe se versasse in simili circostanze.
Il dovere di diligenza è uno dei doveri fiduciari che il common law ha individuato e ha ben delineato negli anni. Essi investono tutti i soggetti che svolgono compiti di “fiducia” all’interno della struttura societaria. Tali doveri, in origine, nascevano in seno a rapporti intercorrenti tra medici e pazienti. Poco alla volta si è arrivati ad applicarli alle relazioni che coinvolgono amministratori, revisori, sindaci, in società  di capitali. Essi sono il dovere di diligenza (duty of care), il dovere di lealtà  (duty of loyality) ed il dovere di buona fede (duty of good faith).
I doveri fiduciari nascono dall’istituto del trust. Ad oggi, le relazioni fiduciarie nascenti all’interno delle società  di capitali sono regolate dall’ istituto dell’ agency (mandato). Infatti, è pacifico che gli amministratori sono i mandatari (agents) e che i soci sono i mandanti (principal). Pertanto, il dovere di diligenza, come anche altri doveri fiduciari, derivano da tale schema di mandato e gli amministratori devono utilizzare la diligenza di una persona media ragionevole in virtù del loro mandato, così come altro mandatario in senso stretto.
Detto ciò, però, si deve aggiungere che, mentre non è dibattuto che il rapporto fiduciario che esiste tra gli amministratori ed i soci trova le sue radici nel rapporto di mandato, è discussa la supremazia degli uni sugli altri. Il potere degli amministratori è notevolmente maggiore a quello dei soci. In realtà  dovrebbe essere il contrario visto che i soci sono i mandanti e proprietari del capitale societario. Infatti bisogna sempre tenere a mente che, negli Stati Uniti sono un mercato ad azionariato diffuso. E’ altamente improbabile che vi sia una persona fisica o giuridica che detenga un numero di azioni tale da esercitare un controllo di maggioranza. Ciò comporta il fatto che il controllo dei soci sugli amministratori non può essere efficace come quello esercitato in un sistema di azionariato di maggioranza. L’azionariato diffuso comporta la passività  degli azionisti e del loro controllo e quasi la non convenienza dell’azionabilità  dei loro diritti in giudizio. Nonostante ciò, la casisitica riguardo alla violazione del dovere di diligenza e di quello di lealtà  è imponente. La ragione risiede nel fatto che, benchè vi sia questa supremazia di fatto degli amministratori sui soci, il legislatore, il mercato stesso, e gli statutes dei vari Stati hanno previsto dei meccanismi e dei rimedi volti ad agevolare la posizione dei singoli azionisti attraverso derivative actions (direct actions nel caso di azioni singole oppure class actions nel caso di azioni collettive) ovvero attraverso inversioni dell’onere della prova. E’ imponente la cd. corporate mass tort litigation negli Stati Uniti ed effettuare una rassegna giurisprudenziale coincisa, ma al tempo stesso esaustiva risulta opera ardua.
Entrando nel merito del dovere di diligenza, bisogna dire che, il legislatore e la giurisprudenza poco hanno ben potuto fare per alleggerire la posizione di svantaggio in cui si trovano i soci. Infatti, per la violazione del dovere di diligenza, contrariamente a quella del dovere di lealtà , non è prevista un’inversione dell’onere della prova. Risulterà  quindi, come la regola processuale generale vuole, onere dell’attore provare la violazione in giudizio. La pratica ben dimostra quanto difficile sia, per un azionista soddisfare quest’onere. Egli è non solo esterno alle pratiche della società  di cui detiene le azioni, ma anche non ha, in pratica, accesso ai documenti di cui necessita prendere visione. Anche se i poteri ispettivi dei soci siano previsti, tale previsione rimane lettera morta. Quindi gli azionisti si trovano in giudizio sforniti di prove efficaci a dimostrare l’avvenuta violazione.
A tal proposito è bene ricordare che gli Stati Uniti sono la patria di un importante principio ormai presente in quasi tutti gli ordinamenti sia di common che di civil law: Business Judgement rule (discrezionalità  degli amministratori nel decidere le scelte di gestione). Questa è un’espressione prettamente statunitense, infatti, qui vige la regola giurisprudenziale secondo la quale i giudici non potranno ritenere gli amministratori responsabili dei danni provocati da una loro delibera se questa è stata assunta in buona fede, nell’onesto convincimento che fosse nel miglior interesse della società  e dopo aver assunto adeguate informazioni. Le corti di Delaware (Stato guida del diritto societario negli Usa e ove hanno la loro sede sociale circa un terzo di tutte le società  quotate) presumono sia la buona fede che la sufficiente informazione. Per stabilire se la decisione sia stata presa con sufficiente informazione, le corti del Delaware utilizzano lo standard della gross negligence (colpa grave). Tuttavia vi sono, come anche nel nostro ordinamento, eccezioni alla regola del Business judgement rule quando si è in presenza di un waster inteso come conflitto di interessi, frode, illegalità  . Il concetto di waster si riscontra quando il beneficio ricevuto dalla società  rispetto ad una determinata operazione è così sproporzionato rispetto ai costi che nessuna persona razionale avrebbe concluso l’operazione a quelle condizioni .
Inoltre, a tutela dell’interesse delle società , il New York Stock Exchange (NYSE) – o NASDAQ — ha compilato una sorta di codice etico dove vengono evidenziati i comportamenti e le strategie degli amministratori più idonee per non cadere in conflitto di interessi con la propria società .
Legittimati ad agire con un’azione di responsabilità  nei confronti degli amministratori, secondo il codice statunitense, è chiunque abbia subito un danno diretto o indiretto inclusi gli azionisti, i creditori e gli impiegati.

United Kingdom
Il Company Act 1985 non da una specifica definizione di amministratori ma si limita a specificare che “ci sono soggetti che occupano la posizione di amministratori e come tali sono così qualificati” . Molto attentamente, invece, è analizzata la responsabilità  di questi. Difatti, un sistema di common law come quello inglese vede la responsabilità  degli amministratori di società  ripartita in due grandi categorie: fiduciary duties e general duties.
Nella prima categoria il legislatore anglosassone ha ricompreso:
- Duty to act in God Faith in the best Interests of the Company as a whole, più in generale, obbligo di buona fede nell’esercizio della propria attività  tutelando gli interessi presenti e futuri degli azionisti.
- No fetters on Discretion, inteso come dovere di informare sempre la società  su qualsiasi strategia o affare che si ha intenzione di intraprendere. Anche se lo stesso legislatore inglese consente in casi particolari agli stessi amministratori di agire direttamente qualora vi fosse un immediato interesse.
- Duty to Avoid a conflict of interest and not to make a secret profit, che rispecchia in toto il nostro “divieto di agire in concorrenza con la società ”, con l’aggiunta che un decreto disciplinante proprio i rapporti tra amministratori e società  da loro amministrate, cd. Companies Ordinance, pone un generale divieto di contrarre prestiti con la società  amministrata.
- Confidentiality, classificato come obbligo alla riservatezza, inserito molte volte nel contratto (confidentiality clause), che impone all’amministratore di non rilevare a persone estranee all’azienda certe informazioni circa le attività  di quest’ultima.
Nella seconda categoria comunemente definita General duties sono ricompresi:
- Skill Care and diligence, cioè quel dovere che ricade sugli amministratori di fare tutto quanto sia ragionevolmente nelle loro possibilità  per perseguire l’oggetto sociale senza arrecare danni ai creditori, alla società  e ai suoi dipendenti.
- Duty not to Exceed Powers, inteso come dovere di rispettare tutti i limiti imposti dall’ ordinamento e dallo statuto.
- Duty to Creditors, che nasce in caso di insolvenza della società . Difatti, secondo un’autorevole dottrina anglosassone (Buckley LJ),“gli interessi della società  al momento dell’insolvenza si identificano solo con gli interessi dei creditori”.
Naturalmente, legittimati ad agire saranno tutti coloro che hanno subito un pregiudizio dovuto al mancato rispetto da parte degli amministratori dei doveri precedentemente elencati.
è importante ricordare che dal 2006 nel Parlamento inglese è in atto una riforma del diritto societario (Company Law Reform Bill) che va a toccare soprattutto la disciplina degli amministratori di società  di capitali. Dalla riforma del Company Act, che è entrata a fasi alterne (la prima risalente a gennaio 2007 e l’ultima che dovrebbe concludersi ad ottobre 2009), dovrebbero entrare in vigore i seguenti doveri (A codification of directors’ duties):

1- Agire nell’ambito dei propri poteri: Un amministratore deve agire in conformità  allo Statuto della società  e deve esercitare i propri poteri soltanto per i fini per i quali tali poteri sono stati concessi;
2- Promuovere il successo della società : La legge ha previsto una nuova responsabilità  in capo all’amministratore, quella di agire nel modo che egli ritenga, in buona fede, possa essere il più adatto per promuovere il successo della società  a beneficio dei suoi componenti considerati come un tutto unico. Il termine “successo” viene interpretato come “l’incremento di valore nel lungo periodo” della società . Nell’adempiere il dovere di promuovere il successo della società , un amministratore dovrebbe prendere in considerazione, fra l’altro, i seguenti specifici fattori:
° Le possibili conseguenze di ogni decisione nel lungo termine (The likely consequences in the long term);
o Gli interessi dei dipendenti della società  (The employees’ interest);
o La necessità  di promuovere i rapporti commerciali della società  con fornitori, clienti e terzi (The need to foster relationships with suppliers and others);
o L’incidenza della gestione della società  sulla collettività  e sull’ambiente (The impact on the community and environment);
o La volontà  della società  di mantenere una gestione aziendale di alto profilo (High standards of business conduct);
o La necessità  di agire secondo lo stesso criterio di lealtà  che vige tra i soci (The duty to sct fairly between members).
Il dovere, appena indicato, di agire avendo valutato una serie di fattori, specificamente indicati, è uno dei più importanti cambiamenti introdotti dalla legge. Vi è stato un ampio dibattito, in particolare, sul se ed, eventualmente, in che modo gli amministratori debbano documentare l’osservanza di tale norma. Mentre secondo un primo orientamento, in caso di controversia, gli amministratori sarebbero meglio tutelati se potessero procurare verbali di discussioni o altri documenti che dimostrino che hanno attentamente valutato questi fattori, secondo l’opinione maggioritaria, sarebbero sufficienti verbali del consiglio che attestino che gli amministratori hanno tenuto conto di tali fattori nell’adempiere ai loro doveri. In particolare, si ritiene che non sia necessario redigere un verbale dettagliato della discussione relativa a ciascun fattore, salvo quest’ultimo sia di particolare importanza. Se, quindi, un fattore di particolare rilievo, compreso o meno nell’elenco previsto dalla Legge, sia stato oggetto di discussione, si ritiene che il relativo verbale debba darne atto. Tuttavia, nel caso di decisioni importanti o potenzialmente controverse, l’amministrazione dovrebbe preparare delle brevi note che dimostrino come ciascun fattore, salvo chiaramente irrilevante, sia stato oggetto di scrupolosa valutazione al pari delle altre questioni rilevanti nel caso di specie.
3- Esprimere giudizi indipendenti: un amministratore deve esprimere giudizi indipendenti. Tuttavia, ciò non impedisce ad un amministratore di delegare le sue funzioni o di agire in conformità  ad un accordo concluso dalla società  che limita la futura discrezionalità  degli amministratori o, ancora, di agire in conformità  a quanto previsto dallo statuto della società ;
4- Dovere di usare ragionevole cura, perizia e diligenza: Tale dovere comprende la cura, la competenza e la diligenza della persona media, le conoscenze, la perizia ed esperienza che un amministratore medio dovrebbe avere ed, infine le conoscenze, la perizia ed esperienza che quel particolare amministratore effettivamente possiede. Di conseguenza, se un amministratore ha una particolare competenza od esperienza in ambito finanziario, ci si aspetta che questi agisca secondo standard più alti di un ipotetico amministratore.
Chiaramente, tutti gli amministratori italiani di società  inglesi dovranno conoscere i cambiamenti introdotti dalla Legge e le loro obbligazioni conformemente a quanto ivi previsto. Deve notarsi che questo elenco non ha carattere esaustivo e altri doveri previsti dalla common law continueranno ad applicarsi: per esempio, i doveri di riservatezza ed il dovere di considerare e agire nell’interesse dei creditori quando la società  è insolvente .
Dall’ottobre 2008 entreranno in vigore ulteriori doveri degli amministratori in tema di conflitto di interessi, dichiarazioni di interessi nelle transazioni proposte e ricevimento di benefici da parte di terzi.
Spain
Il sistema probabilmente più vicino a quello italiano è quello spagnolo. Questo, come il nostro, ha l’ obiettivo principale di garantire l’ effettiva tutela dell’interesse dei soggetti che hanno subito un pregiudizio dalla cattiva gestione degli amministratori. La fonte di tale responsabilità  è l’art. 133 del codigo de commercio dove all’art. 133 afferma che “gli amministratori rispondono verso la società , verso gli azionisti e i creditori sociali per gli atti contrari alla legge e allo statuto che hanno causato pregiudizio a causa di mancanza di diligenza nell’esercizio delle proprie funzioni”.
L’esercizio delle azioni di responsabilità  sono le stesse previste dal nostro ordinamento eccezion fatta per la cd. “Class actions” già  prevista in altri ordinamenti (specialmente di common law) dove appunto Associazioni di azionisti agiscono comunemente per il soddisfacimento dei propri interessi.
L’obiettivo di tali rimedi, come lo stesso Codigo civil sottolinea, è, in primo luogo, la funciòn resarcitoria del daà±o, e, in secondo luogo, asegurar el desarollo de la diligencia debida en el ejercicio de su gèstion.

Germany
Il codice del commercio tedesco (HGB) distingue in modo netto due forme di responsabilità  che cadono in capo agli amministratori:
- Responsabilità  “interna” verso la società  (cd. Internal liability towards the company) che sorge ogniqualvolta l’amministratore danneggi direttamente la società ;
- Responsabilità  “esterna” (cd. External Director’s liability) che si ha quando l’illecito dell’amministratore colpisce i creditori sociali o chiunque sia terzo alla società  ed abbia subito un pregiudizio da questa.
Nella prima categoria ci rientrano quegli obblighi che gli amministratori hanno direttamente verso la società  e non verso gli azionisti. Questi doveri sono:
- Dovere di non agire in concorrenza che, come nel nostro ordinamento, cerca di evitare che un comportamento diretto o indiretto dell’amministratore con un’altra società  possa causare danni alla società  che amministra;
- Divieto di fare business a spese della società ;
- Appropriazione di danaro della società .
Nella seconda categoria ci rientrano illeciti come:
- Grosse negligenze nel pagamento delle tasse e dei contributi pubblici;
- Mancato pagamento dei contributi dei lavoratori;
- Ritardo nell’archiviazione dell’insolvenza, perchè agli amministratori è imposto, in caso di insolvenza della società , di interrompere i pagamenti della società  nell’arco di tre settimane.
Legittimati ad intraprendere azioni di responsabilità  sono tutti coloro che subiscono un pregiudizio diretto ed indiretto dal comportamento degli amministratori. Come in Italia, le azioni di massa cd. “class actions” non sono disciplinate ma dal 2005 in Germania si sta lavorando per inserire nell’ordinamento tedesco questo tipo di azione propria degli ordinamenti di common-law.

The “European action plan” (Programma di armonizzazione europeo)
Già  dal lontano Trattato di Roma del 1957 gli organi comunitari si sono prefissati di armonizzare il diritto commerciale dei Paesi membri e nello specifico i doveri imposti agli amministratori di società . Con alcune importanti direttive il quadro dell’evoluzione della responsabilità  degli amministratori di società  di capitali in ambito europeo è in continuo fermento e in perenne evoluzione. Ed è per questo che i legislatori comunitari si stanno adoperando per rendere più agili le norme interne armonizzandole con il contesto normativo dell’Unione.
I legislatori europei sono oramai chiamati a confrontarsi con il mutamento delle condizioni di svolgimento del commercio, che, a causa delle continue innovazioni che l’interpretazione delle leggi nazionali e comunitarie impongono, si trovano impegnati nel tentativo di amalgamare il modus operandi delle società  con le norme che regolano il commercio intra ed extraeuropeo.
Proprio partendo da tali questioni l’ European Action Plan si prefissa obiettivi come:
- Speciali tutele per gli azionisti;
- Maggior controllo sul commercio illecito di azioni;
- Un sistema sanzionatorio comunitario per gli illeciti compiuti dagli amministratori nell’esercizio delle loro funzioni .
Ma cosa cambierà  con l’introduzione di tali principi comunitari?
Come si è visto molti paesi europei sono ancora distanti su questioni come la tutela degli azionisti o sulle responsabilità  che ricadono sugli amministratori di società .
Un’armonizzazione europea in priimis del diritto commerciale e poi delle responsabilità  degli organi sociali per illeciti da loro compiuti sarebbe sicuramente un importante passo in avanti per garantire un’ uniformità  di diritto a tutte quelle società  che hanno ramificazioni in più parti d’Europa. In quest’ottica l’armonizzazione del diritto commerciale a livello europeo rappresenta uno degli obiettivi da perseguire per favorire il processo di internazionalizzazione delle imprese U.E. L’utilizzo di normative interne volte a disciplinare tali questioni costituisce, quindi, un fattore negativo e d’ostacolo alla creazione di un mercato europeo efficiente e concorrenziale.

Considerazioni conclusive
Dal lavoro sin qui svolto è emerso chiaramente che il nostro ordinamento impone agli amministratori, nell’esercizio delle loro funzioni, gli obblighi e le responsabilità  che normalmente incombono sugli amministratori di patrimoni altrui.
Difatti, la posizione particolare e delicata dell’organo amministrativo emerge dal fatto che la loro attività  si riflette direttamente sulla società . Però dall’analisi di quanto fin qui esposto, se ne ricava soprattutto che la nuova disciplina in primis ha imposto agli amministratori la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze, il che evidenzia maggiormente rispetto alla vecchia dicitura, non tanto che essi debbano essere esperti in diritto, contabilità , in materia finanziaria e in ogni altro settore della gestione e dell’amministrazione sociale, ma significa che le loro scelte devono essere informate e meditate, basate sulle rispettive conoscenze e frutto di un rischio calcolato, e non di irresponsabile o negligente improvvisazione. Tale precisazione offre sicuramente maggior tutela per tutti coloro che subiscono un pregiudizio dall’attività  degli amministratori.
Dall’analisi della normativa riformata, infatti, emergono importanti punti forza a tutela di tutti i soggetti che subiscono un danno ingiusto dall’attività  degli amministratori come nel caso del novellato art. 2393-bis c.c., che estende la facoltà  di esercitare l’azione sociale di responsabilità  anche a minoranze qualificate di soci.
Dal lato degli amministratori, pertanto, si avrà  la responsabilità  per scelte erronee, o per cattiva gestione, e ciò tanto sorge solo per quei danni che deriveranno da operazioni che gli stessi abbiano posto in essere violando i loro obblighi: ecco, inequivocabilmente consegue la responsabilità  che deriva, secondo i principi espressi, si manifesta con un inadempimento imputabile all’amministratore.
Diversamente, invece, se gli amministratori sono stati adempienti a tutti i loro obblighi e ciò malgrado abbiano commesso errori o abbiano compiuto operazioni che si rivelino dannose o non convenienti per la società , non sorge una loro responsabilità .
Da quanto si è detto non deve, quindi, trarsi la conclusione che nelle ipotesi in cui il giudice accerti, anche se con una valutazione ispirata al generico buon senso comune, che l’amministratore ha commesso un grave errore o ha assunto rischi sproporzionati alla consistenza dell’impresa, queste circostanze siano rilevanti. è vero, invece, che esse, seppure di per sè non possono essere “indici” della violazione degli obblighi di amministrare con diligenza e senza conflitto di interessi. Ne ricaviamo che l’errore non è rilevante di per sè, ma può essere rilevante quale circostanza che fa presumere la violazione di un obbligo dell’amministratore; il giudice, non deve sindacare il merito dell’operazione compiuta dall’amministratore, ma solo se l’amministratore abbia agito nel rispetto della natura dell’incarico.
In conclusione sembra opportuno precisare che il legislatore speciale con le novazioni normative citate sia andato a colmare piccole, ma rilevanti lacune di una tematica particolarmente delicata e complessa.
Un ulteriore passo significativo, infine, potrebbe essere rappresentato dal già  citato European Action Plan, infatti, un’ armonizzazione del diritto commerciale europeo ed in special modo della responsabilità  degli amministratori di società  di capitali garantirebbe una disciplina più dettagliata e unitaria sull’intero territorio europeo.

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Dott.ssa. Lorenza Morello
Mediatore professionista, Cultrice di diritto civile, Presidente nazionale APM, Socio fondatore e consigliere FormaMed srl
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Dott. Gianluigi Passarelli