Nesso causale e responsabilità medica

L’analisi della portata del nesso causale in ambito civilistico e penalistico è stato oggetto di indagine da parte della dottrina, in particolar modo di quella penalistica. In ambito penale per dimostrare la sussistenza del nesso eziologico è stato elaborato il concetto della “condicio sine qua non“ secondo il quale la condotta dell’ agente dovrebbe essere oltre ogni ragionevole dubbio causa primaria dell’evento lesivo con il conseguente ricorso a leggi statistiche la cui validità deve essere verificata dal giudice nel caso concreto, l’assenza di altri fattori interagenti nella produzione dell'evento lesivo, valutati con 'alto grado di credibilità razionale' o 'probabilità logica' (elementi che sono emersi nella sentenza Franzese 30328 del 2002). Ebbene ci si è chiesti se questo concetto possa trovare o no applicazione in sede civile.

Un orientamento minoritario individua il principale referente normativo in materia nell’articolo 1223 c.c., che prevede la risarcibilità di tutti danni che sono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento ed è applicabile anche alla responsabilità extracontrattuale per effetto del rinvio operato dell’art. 2056 c.c.
Per opinione largamente condivisa, l’articolo 1223 c.c. non regolerebbe la questione della causalità materiale, ma l’oggetto dell’obbligazione risarcitoria. Tale norma non servirebbe ad individuare il soggetto chiamato a rispondere del pregiudizio cagionato da una data condotta ma opererebbe in un momento successivo, per individuare quali conseguenze pregiudizievoli, potrebbero essere poste a carico del reo sulla base dei criteri ricavabili dagli articoli 40 e 41 c.p..
Tali articoli ritenuti pacificamente applicabili anche nell’emisfero civile, non specificando nulla sulla causalità, consentono agli interpreti di elaborare un concetto di causa civilisticamente rilevante diverso da quello proposto in sede penale.
Evoluzione in tal senso si è avuta con una recentissima pronuncia delle SS. UU. della Cass del 2008; queste ultime, chiamate a pronunciarsi su una controversia molto delicata relativa al risarcimento di danni derivanti da trasfusioni di sangue infetto, infatti ribadendo che Il nesso di causalità è regolato, anche in materia civile, dall’applicazione dei principi generali che regolano la causalità di fatto, delineati dagli artt. 40 e 41 c.p. e dalla “regolarità causale”,hanno soprattutto affermato che in tal modo muta la regola probatoria: :mentre nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”, nel processo civile vige la regola del “più probabile che non”.
Il Supremo organo nomofilattico ha stabilito insomma che in sede di accertamento del nesso eziologico (relativamente alla responsabilità civile) il criterio da utilizzare non è quella della certezza assoluta ma quello della ragionevole probabilità.
Sul rapporto di causalità la giurisprudenza civile, al fine di accertare la sussistenza del nesso di causalità, utilizza i criteri di attribuzione causale sottesi agli artt. 40 e 41 c.p. (che regolano rispettivamente il rapporto di causalità e il concorso di cause), temperati dalla cd. teoria della causalità adeguata (o regolarità causale).
Ben diverso è il discorso della causalità penale.
In base all'articolo 40 c.p., “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione”.Il successivo articolo 41 c.p. stabilisce, invece, che in generale “il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento”: tale rapporto andrà infatti escluso unicamente qualora “le cause sopravvenute sono state da sole sufficienti a determinare l'evento”.
In particolare per quanto riguarda le fattispecie omissive, si osservi che per opinione largamente condivisa i criteri che presiedono all’accertamento del nesso di causalità sono i medesimi descritti con riferimento alle fattispecie commissive. Dunque, ne consegue che “il nesso eziologico può esser ravvisato quando, alla stregua del giudizio controattuale condotto sulla base di una generalizzata regola d’esperienza o di una legge scientifica si accerti che, ipotizzandosi come realizzata la condotta doverosa impeditiva dell’evento hic et nunc questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva” .
Se ormai può dirsi dominante interpretazione secondo la quale, nella lettura degli artt. 40 e 41 c.p., occorre far leva sulla teoria condizionalistica secondo il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche , particolarmente controversa è invece la questione relativa all’individuazione del grado di certezza necessaria e sufficiente al fine di considerare un dato evento causato da una data condotta. Sul punto sono prevalse, a fasi alterne, ora la teoria probabilistica ora quella della certezza.
Riguardo al settore sanitario e con riferimento ai reati omissivi, a partire dagli anni ’80 si è sviluppato un orientamento giurisprudenziale teso ad affermare la responsabilità penale del medico anche nei casi in cui un intervento sanitario corretto e tempestivo avrebbe avuto non elevate chances di successo.
La giurisprudenza offre un ventaglio ampio di soluzioni, dalle quali è, tuttavia, possibile evincere un unico obiettivo: fornire adeguata ed effettiva tutela nel caso di lesione di diritti fondamentali quali quelli alla vita e alla salute.
L’indirizzo prevalente in giurisprudenza, fino all’arresto delle sezioni unite del 2002, per accertare la causalità faceva ricorso a criteri statistico-probabilistici, ritenendo sufficienti “serie ed apprezzabili probabilità di successo” dell’azione impeditiva dell’evento.
Il nesso di causalità ricorre ogni qualvolta sia dimostrato che l’intervento chirurgico o terapeutico, se tempestivamente e correttamente seguito, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di successo tali: ciò anche se tale possibilità risulta espressa con un coefficiente di probabilità, indicati in misura inferiore al 50%.
Tale orientamento ha condotto la Cassazione penale a ritenere esistente il nesso anche quando sia ravvisabile “non già con certezza o elevate probabilità ma solo con probabilità apprezzabili nella misura del 30%” . In tal caso la Suprema Corte è sembrata accontentarsi della mera possibilità di successo dell’azione doverosa corretta.
Non mancavano, però, opinioni contrarie; altra parte della giurisprudenza sosteneva, infatti, che seguendo l’indirizzo sopra esposto, venivano violate le fondamentali garanzie poste dall’ordinamento penale a tutela dell’imputato e si riduceva l’accertamento del nesso eziologico ad un giudizio meramente ipotetico e non provato, con la conseguenza del pericolo di un’imputazione oggettiva del reato, fondata non tanto sul rapporto di causalità tra condotta ed evento, quanto piuttosto sull’aumento del rischio che una determinata condotta avrebbe apportato al verificarsi di un dato evento.
Come già precedentemente anticipato, tale contrasto è stato sanato solo nel 2002 con la ormai celebre sentenza Franzese. In tale pronuncia i giudici di legittimità hanno ribadito che per causa penalmente rilevante si deve intendere la condotta umana, sia essa attiva od omissiva, che si pone come condizione “necessaria” (appunto condicio sine qua non) nella catena degli antecedenti che hanno concorso a produrre il risultato, senza la quale l’evento da cui dipende l’esistenza del reato non si sarebbe verificato.
Il metodo di verifica viene poi identificato dalla Suprema Corte nel giudizio controfattuale, condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica, universale o statistica. Tale giudizio dev’essere caratterizzato da una “elevata probabilità logica” o da un “alto grado di credibilità razionale”.
In altre parole un antecedente può ora essere considerato condizione necessaria di un evento se e quando esso rientri nell’insieme di quelli che conducono ad eventi del tipo di quello verificatosi nel caso di specie, sulla base di una successione regolare, conforme ad una generalizzata regola di esperienza o, qualora fosse possibile, ad una legge dotata di validità scientifica (c.d. legge di copertura), frutto della migliore scienza ed esperienza di quel momento storico.