Riflessioni in tema di tutela cautelare dei dipendenti della Pubblica Amministrazione

Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche approda, dopo un travagliato “iter” legislativo, davanti al giudice ordinario del lavoro, e subito diventa la lente di ingrandimento dei limiti delle tecniche di tutela dei diritti apprestate dalla giurisdizione civile.

Uno dei più rilevanti problemi affrontati dalla dottrina processualistica, quale quello dell’attuazione delle sentenze di condanna ad un “facere” infungibile, e che ha avuto dagli anni ’70 in poi come banco di prova privilegiato l’esecuzione degli ordini di reintegra del lavoratore illegittimamente licenziato,4 si riversa ora, fatalmente amplificato, sul mondo del lavoro pubblico “contrattualizzato”.

Quest’ultimo è infatti reduce dall’esperienza della giurisdizione esclusiva del T.A.R., in cui l’attuazione della sentenza è assistita dalla tecnica dell’ottemperanza. Caratterizzata dalla forte invasività derivante dalla sostituzione del suo giudice alla P.A. inadempiente, essa rivela il suo enorme potenziale in termini di effettività della tutela, nel potere giudiziale di vigilare sullo stato dell’esecuzione, che consente all’episodio esecutivo di concludersi, tendenzialmente, solo in presenza di un reale e documentato adempimento.5

Ma se il riserbo del legislatore della Riforma sul punto autorizza in teoria a ritenere ancora praticabile la via dell’ottemperanza anche dopo il passaggio della materia al G.O., l’opzione si scontra con il decisivo rilievo che l’alto grado di intervento del suo Giudice sul rapporto finirebbe con il riportare nell’alveo della giurisdizione amministrativa situazioni soggettive che il legislatore ha verosimilmente inteso attribuire invece a quella ordinaria.7

Più compatibile con lo spirito della Riforma sembra allora la soluzione di rimettere anche l’esecuzione della sentenza al giudice civile, inevitabilmente, dato il suo oggetto, nelle forme predisposte dagli artt.612 e segg. c.p.c. per gli obblighi di fare e di non fare. Ma se così opinando si superano le incongruenze testè evidenziate, ad altre si va incontro, di non minore momento e di ben più difficile soluzione.

Da un lato l’esecuzione civile sconta infatti i fisiologici limiti derivanti dal fatto che l’esecutato, continuando a trovarsi in posizione potestativa, è di fatto in grado di rinnovare l’esercizio del potere negli stessi termini in cui esso è stato censurato in sentenza, e perciò di vanificare il diritto del lavoratore vittorioso.

Ove ciò si verifichi, la procedura esecutiva apprestata dal codice di rito civile non è strutturalmente in grado di dilatarsi per monitorare e sanzionare l’attività elusiva della P.A., che potrà perciò essere osteggiata solo all’esito di un nuovo e diverso processo di cognizione.

Dall’altro, pesa sul lavoro alle dipendenze della P.A., a causa della sua sottoposizione al regime privatistico, l’ombra della incoercibilità dell’obbligo datoriale, accertato in sentenza, di reinserire il dipendente nel contesto lavorativo dal quale è stato illegittimamente allontanato; ombra che, da sempre, costituisce grave ostacolo all’effettività della tutela del lavoratore privato, pure assistita, in alcuni casi, da un regime di “stabilità reale” del rapporto.

Gli evidenziati limiti interni ed esterni della tutela civile sono suscettibili, in linea di massima, ma con ulteriori aggravanti e complicazioni, di colpire anche l’esecuzione dei provvedimenti cautelari anticipatori del contenuto di una sentenza del tipo che si è appena descritto.

La verità di questa affermazione trova conferma nell’ampio dibattito scatenatosi già all’indomani dell’adozione del codice di rito (e molti degli esiti del quale sono stati recepiti dal legislatore della novella del 1990 n.353, che ha introdotto il procedimento cautelare uniforme) sulle tecniche di attuazione delle misure cautelari.

Essendo infatti oramai acquisito alla cultura giuridica il dato che la tutela cautelare è costituzionalmente necessaria in quanto connessa al diritto di azione ex.art.24 Cost., diviene altrettanto ovvio considerarne come requisito indispensabile l’intrinseca esecutorietà, prima ancora che sul piano giuridico, su quello logico della definizione del concetto.

Di talchè, nella misura in cui si ritenga di concepirne l’esecuzione con le tecniche del processo di cui al libro III del codice di rito, si scaricano su di essa i limiti appena descritti in relazione agli obblighi di fare e di non fare, con l’aggravante che limitare la tutela cautelare equivale senz’altro ad eliminarla, non potendosi ravvisare differenza alcuna tra l’esserne privi e il rimetterne l’attuazione alla buona volontà dell’obbligato.

Queste prime conclusioni, non revocabili in dubbio neppure ove riferite alla reintegrazione del lavoratore privato ex art.18 ST Lav.19, devono tuttavia essere verificate alla luce dello strumentario argomentativo con il quale molta parte di dottrina e giurisprudenza suole negare la coercibilità della reintegra ove la controparte sia un imprenditore. Ciò si configura come un passaggio obbligato atteso, come già detto, il disposto dell’art. 4 II co. del d. lgs. 29/1993 novellato, a mente del quale “le determinzioni per l’organizzazione degli uffici e la gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.”

Ora, poiché le obbligazioni costituenti il contenuto del rapporto di lavoro sono qualificate dalla collaborazione nell’impresa ex. art. 2094 cod. civ., ne deriva che esse presuppongono una relazione personale, e reciprocamente, attiva tra lavoratore ed imprenditore.

Relazione nella quale, per la ripresa effettiva del lavoratore reintegrato, non basta un semplice “pati” datoriale, ma è necessario un comportamento attivo (impartire le direttive ex artt. 2094 e 2104 cod. civ., fornire i mezzi di lavoro, predisporre la sicurezza, etc.), che è intrinsecamente attività di impresa, di talchè surrogare quello vuol dire esercitare questa. E proprio in previsione dell’impossibilità di rimediare in via diretta all’ inottemperanza datoriale, l’art. 18 St. Lav., prevede il pagamento della retribuzione dalla data della sentenza a quella della reintegra, come risulta anche dal dibattito avvenuto in Senato sul relativo disegno di legge.

Se è questo il “nocciolo duro” dell’incoercibilità, sembra arduo trasporlo nel lavoro alle dipendenze della P.A.

Ancorchè in veste di datore di lavoro, essa rimane infatti un soggetto di natura pubblica esercente attività funzionalizzata, ed ispirata perciò ai principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., non a quello della libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost.

La P.A. deve applicare la legge, così come concretizzatasi nel provvedimento giurisdizionale, ispirarsi ai canoni della buona amministrazione, risultati dalla “regula” posta dal provvedimento giurisdizionale, trattare con imparzialità i dipendenti, riammettendoli nelle funzioni, quando lo imponga un provvedimento giurisdizionale.

Il che, se dal punto di vista logico-giuridico non spiega ancora, di per sé, la distinta questione della diretta coercibilità di obblighi siffatti, serve ad illuminare vari aspetti cruciali del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A., e condurci proprio nella direzione di tale coercibilità.

L’impossibilità di penalizzare un dipendente privandolo delle mansioni, la predeterminazione dei profili professionali e delle conseguenti mansioni in base a norme di legge attributive di essi (ancorché con l’integrazione delle fonti mediate cui esse variamente rinviano), sono infatti indici rivelatori di una funzione, coercibile attraverso l’esecuzione surrogatoria. Lungi dall’essere ostacolata dall’intangibilità di libertà protette, essa addirittura si impone proprio a presidio di altre situazioni protette. Esse sono, segnatamente, quelle dei lavoratori la cui collocazione a riposo sia stata riconosciuta illegittima. Il loro reinserimento da parte datoriale si configura come atto dovuto, e si struttura, come intuito dal Giudice di Trani, in modo identico ad un obbligo di “pati”.

di quello pretermesso, in base al rilievo che all’urgenza di ricoprire il posto vacante, peraltro a sua volta conseguenza di una condotta illegittima, avrebbe potuto ovviarsi con altri istituti di diritto Le mansioni, infatti, sono predeterminate per legge, trasfuse nel contratto di assunzione e, ove ricorra un caso come quello riassunto, specificate dal Giudice “per relationem”, dovendo essere identiche a quelle espletate al momento del collocamento a riposo.

Non sembra perciò residuare, in capo alla P.A. alcun obbligo di “facere”2, accanto a quello di consentire l’ingresso del dipendente nel luogo di lavoro.

Le conclusioni raggiunte in tema di coercibilità dell’obbligo della P.A. sembrano potersi tenere ferme anche in ipotesi parzialmente diverse da quella esaminate fino ad ora.

Il caso di una lavoratore di profilo professionale medio basso, e del quale sia stato riconosciuta, con provvedimento costitutivo, l’assunzione, impone, ad es., di indirizzare l’attenzione sulla necessità, perché l’inserimento sia effettivo, di un ordine di servizio del superiore. Le mansioni rientranti nel profilo professionale, così come indicate in contratto, sono infatti pur sempre generiche, e quindi suscettibili di essere specificate in relazione alle peculiarità del singolo Ufficio e/o dell’organigramma di questo, senza che possa neppure venire in soccorso il criterio delle mansioni già esercitate, trattandosi di prima assunzione. Ecco dunque emergere, accanto al “pati”, anche un “facere”.

Ma, a ben vedere, il problema si pone sul diverso piano delle modalità con cui attuare la surrogazione nell’obbligo e dei suoi eventuali limiti, anche in relazione al problema dell’elusione del provvedimento giudiziale. Non ponendosi neppure in questo caso un problema di incoercibilità, e versandosi in un caso di atto paritetico, rimane ferma la giurisdizione del G.O. sull’esecuzione. Essa potrebbe svolgersi con la nomina, ex. art. 612 cpc, di un commissario “ad acta” che provveda materialmente a tanto, attenendosi alle linee guida indicate in sentenza. Il commissario infatti, organo ausiliario del giudice, non solo non è un istituto tipico del processo amministrativo (nessuna norma del quale lo prevede), ma trova un appiglio normativo proprio nel processo civile, ex. art. 68 cpc. Quanto al problema dell’elusione, esso è una sorta di “terra di nessuno”. Ciò per la tendenza di molta dottrina e giurisprudenza a considerare la sottoposizione al regime privatistico degli atti di gestione del rapporto di lavoro, di cui si è gia riferito, come l’esito di una omologazione della controparte pubblica al privato imprenditore, e come vittoria della tutela solo risarcitoria, residuata perciò in capo ai dipendenti della P.A.