Rinuncia e Intrasmissibilita e Prescrizione del diritto di riscatto ’

Il diritto di prelazione può essere oggetto di rinunzia; quanto alla forma, la dottrina e la giurisprudenza della Cassazione affermano che la rinunzia è scevra di formalismo e può essere espressa o tacita.

E’ discusso in dottrina e in giurisprudenza se si possa rinunziare alla prelazione in ogni momento o soltanto dopo la notifica della proposta di alienazione.

a) secondo la dottrina tradizionale non è ammissibile la rinunzia ad un diritto futuro, perché il titolare non è in grado di valutare il contenuto economico della sua rinunzia; il diritto di prelazione diventa ATTUALE solo con la notifica della proposta (e con l’indicazione del prezzo) e quindi solo in quel momento il titolare può rinunziare;

b) secondo parte della dottrina ed una sentenza di Cassazione la rinunzia può avvenire in ogni momento, trattandosi soltanto di dismettere la titolarità attiva di una posizione giuridica.

Rinunzia al riscatto – se poi il coerede ha alienato ad un estraneo la propria quota senza osservare le prescrizioni dell’art. 732 c.c., gli altri coeredi potranno rinunziare, con conseguente conferma del negozio stipulato in violazione della prelazione, al diritto di riscatto che ad essi spetta.

È stato poi osservato che non sempre la rinuncia al riscatto comporta rinuncia alla prelazione, giacché in astratto il coerede può rinunciare al primo ma non alla seconda, con la conseguenza che, nel caso di violazione della prelazione, pur non potendo ottenere il riscatto della quota, egli potrà ottenere il risarcimento del danno.

Il diritto di riscatto non è invece trasmissibile a terzi né inter vivos né mortis causa essendo un diritto personalissimo connesso alla qualità di coerede-storico.

1) In primo luogo, appunto, perché il diritto regolato dall’art. 732 c.c. integra un diritto personalissimo che, derogando al principio generale dell’autonomia negoziale, non può estendersi al di là dell’ipotesi espressamente prevista, vale a dire della sua applicazione al nucleo originario costituito da coloro che fanno parte di quella comunione della cui quota si tratta;

2) In secondo luogo perché gli eredi del coerede hanno un titolo di acquisto (successione mortis causa dal titolare della prelazione) diverso da quello considerato dall’art. 732 c.c. (successione mortis causa dal titolare del patrimonio di cui fa parte la quota in via di alienazione o alienata).

In definitiva, per le cose dette, sono coeredi ai sensi dell’art. 732 c.c., solo coloro che succedono direttamente al de cuius.

Pertanto la prevalente dottrina e la giurisprudenza ritengono che sia coerede ai sensi dell’art. 732 c.c., anche il comunista per rappresentazione o sostituzione ordinaria.

Per la Corte Territoriale Partenopea in tema di successione mortis causa, posto che il retratto di cui all'art. 732 c.c. ha carattere eccezionale in quanto istituto in deroga al principio della libertà di disporre (attribuendo a ciascun coerede la possibilità di evitare l'inserimento di estranei nella comunione ereditaria), esso non può essere applicato in via analogica, al di fuori, quindi, delle strette possibilità previste dalla norma. Si tratta quindi di un diritto personalissimo che può essere esercitato solo ed esclusivamente dai coeredi e, in quanto tale, intrasmissibile, tanto attivamente che passivamente nei confronti degli eredi del coerede.

Dubbi sorgono, invece, circa l’applicazione del retratto successorio nel caso di trasmissione del diritto di accettare.

In proposito taluno segue la teoria estensiva considerando che il trasmissario, accettando l’eredità del trasmittente diventa automaticamente delato dell’originario de cuius (e se accetta, diventa peraltro coerede ai sensi dell’art. 732 c.c.).

Altri, invece, seguendo la tesi restrittiva in quanto ritengono che, nel caso di trasmissione ai sensi dell’art. 479, il trasmissario deve necessariamente accettare l’eredità del trasmittente e, pertanto, ricorre un doppio passaggio (trasmissario – trasmittente; trasmittente – originario de cuius), che esclude l’applicazione dell’art. 732 c.c.

Prescrizione del diritto di riscatto

I coeredi in mancanza della notifica della proposta di alienazione, hanno diritto di riscattare la quota < finché dura lo stato di comunione > (art. 732 c.c.).

Ciò non significa, come ha affermato anche la giurisprudenza della Cassazione , che fino alla divisione i coeredi possano sempre riscattare perché, come ogni altro diritto, anche quello di riscatto è soggetto alla prescrizione ordinaria di 10 anni (art. 2946 c.c.), che comincia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere fatto valere, cioè dall’alienazione della quota.