Una nutrita giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ha contribuito in maniera consistente alla definizione della risoluzione e del recesso e delle problematiche connesse alla loro applicazione pratica.

L’art. 1385 configura il diritto di recesso dal contratto come un particolare strumento di risoluzione, collegato alla pattuizione di una caparra confirmatoria, quale determinazione del danno risarcibile, postulando necessariamente l’inadempimento dell’altro contraente, di cui quello non inadempiente può avvalersi in luogo dell’azione di adempimento o di quella generale di risoluzione prevista dall’art. 1453, 1° comma.

La caparra confirmatoria costituisce un contratto che si perfeziona con la consegna che la parte fa all’altra, di danaro, come nel caso di specie, o di cose fungibili, per il caso di inadempimento del contratto o delle obbligazioni ad esso collegate. Il secondo comma dell’art 1385 detta puntuali disposizioni in merito: “se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto trattenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere esigendo il doppio della caparra” versata.

“Essa assolve ad una funzione di autotutela, consentendo di recedere dal contratto senza la necessità  di adire il giudice, nonchè di preventiva liquidazione del danno derivante dal recesso cui la parte è stata costretta a causa dell’inadempimento della controparte “ (Cass. Civ Sez III, 16 maggio 2006 n. 11356), ed “il cui ammontare non è sindacabile da parte del giudice di merito” (Cass. 7935/97).

Una recentissima sentenza della Suprema Corte, la n. 553 del gennaio del 2009, ha contribuito a rafforzare un orientamento ormai pacifico. I giudici della Cassazione hanno infatti ribadito il principio secondo cui vi è un’incompatibilità  strutturale e funzionale tra la domanda di ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento, riscontrando nella caparra lo scopo di una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad instaurare un giudizio contenzioso” .

L’alternatività  dei due rimedi è, in effetti, esclusa e la ratio di tale orientamento risiede nella perdita del valore intrinseco della caparra confirmatoria, cioè di liquidazione preventiva e convenzionale del danno da inadempimento qualora la parte che abbia esercitato il potere di recesso conferitole dalla legge, richieda anche la risoluzione del contratto soggiacendo così il diritto al risarcimento del danno alle regole generali e quindi alla prova dell’an e del quantum.

L’esame del recesso in particolare comporta la necessità  di definire il rapporto tra caparra confirmatoria e acconto sul prezzo, in tema di preliminare di vendita di immobile.

Orbene, questa problematica necessita di un’accurata indagine affinchè si stabilisca se la somma versata all’atto di conclusione del contratto preliminare, qualora non sia espressamente definito, assolva la funzione di caparra confirmatoria o di un acconto sul prezzo dell’immobile, valutazione che la Suprema Corte rimette al giudice di merito” (Cass. 4411/04).

Non è sufficiente infatti, il mero elemento formale della denominazione in termini di “caparra” del versamento anticipato, affinchè questo si possa valutare come tale; è necessario che il giudice indaghi in ordine alla effettiva intenzione delle parti attraverso il complessivo esame del regolamento contrattuale.

Aggiungono però i Giudici del Palazzaccio che, qualora tale circostanza non emerga, nel dubbio si deve ritenere che il versamento sia avvenuto a titolo di acconto sul prezzo.

Pertanto, il pagamento della somma a titolo di caparra e di quella a titolo di acconto, non possono essere considerati singolarmente.

Dovrà  infatti stabilirsi il motivo del versamento e lo scopo che le parti si prefiggevano al momento della conclusione del preliminare.

Ma al di là  di valutazioni ermeneutiche, ciò che sicuramente rileva, alla luce della prolifica giurisprudenza, in tal senso (ex multis Cass. 1980/727, richiamata per la completezza della pronuncia), è che tale somma va indubbiamente intesa impiegata per la sua intera entità  per assolvere alla duplice funzione alternativa di caparra confirmatoria, di preventiva liquidazione del danno, e per il caso di inadempimento, ovvero di anticipo parziale del prezzo in caso di adempimento.

Dunque, qualora si possa imputare al promittente venditore l’inadempimento contrattuale, quest’ultima dovrà  essere condannato alla restituzione della sola somma versata dalla promissoria acquirente al momento della stipulazione del contratto preliminare.

“Pertanto, il versamento di essa”, aggiunge la Suprema Corte, costituendo il principio di esecuzione del contratto, impedisce il diritto di recesso ai sensi dell’ art 1373 c.c.” (1101/1998) .