I presupposti: i reati preclusivi

L’attuale disciplina dell’art. 4-bis suddivide in tre gruppi i delitti interessati dalle preclusioni, sulla base di un “giudizio di pericolosità per così dire decrescente, cui corrispondono diversi gradi di possibilità di accesso ai benefici”. Teoricamente, i titoli di reato cui la norma si riferisci sono indicativi dell’appartenenza del detenuto ad un gruppo criminale, ma la selezione che il legislatore propone non è sempre coerente con questo intento, specie se si ha riguardo all’ultimo periodo del 1° comma, concernente delitti gravi, ma “non sicuramente sintomatici di appartenenza ad associazioni criminali”. La tecnica normativa di individuazione dei delitti cui la disciplina si applica presenta una serie di problemi interpretativi: talune fattispecie criminose sono indicate con riferimento alla norma che le prevede; altre vanno individuate valutando, accanto alla norma incriminatrice, l’applicabilità o l’avvenuta applicazione di specifiche circostanze; altre ancora, tenendo conto, più che la figura di reato, del contesto, dello scopo, delle modalità che ne caratterizzano la commissione.

Innanzitutto, non può ritenersi vincolante la qualificazione data al reato nella sentenza di condanna, dal momento che il “giudizio presuntivo di pericolosità sociale non può essere fondato esclusivamente sulla natura del reato per cui il detenuto è stato condannato, ma deve tener conto anche del contesto politico” cui questi appartiene . Si fornisce, in tal modo, un criterio di individuazione delle tipologie delittuose considerate dalla norma, che va al di là di una classificazione rigida e meramente formale di “tipi d’autore” .

Con specifico riferimento ai delitti di cui al 1° comma, si è notato che la riconducibilità ad essi delle fattispecie concrete all’esame del giudice di sorveglianza potrà imporre decisioni delicate, non sempre risolvibili in un semplice confronto testuale: si pensi al caso in cui la sentenza od il provvedimento cautelare in esecuzione non fornisca elementi determinanti in ordine alla possibilità di concludere che il reato ascritto è stato commesso avvalendosi delle condizioni ovvero al fine di agevolare una associazione di tipo mafioso. In particolare, con riguardo ai delitti commessi avvalendosi delle condizione di cui all’art. 416-bis c.p., si è notato come il riferimento consenta di applicare la norma penitenziaria “al di là degli ambiti di formale contestazione e quindi, di riconoscimento, da parte del giudice di merito, dell’aggravante di cui all’art. 7 d.l. 152/91. In simili casi, pertanto, la valutazione circa la sussistenza delle condizioni di cui all’art. 416-bis c.p. finisce per incombere sul magistrato di sorveglianza piuttosto che su quello di merito. Comprensibile è lo sforzo compiuto dalla magistratura di sorveglianza di sottrarsi al vincolo di accertamenti resi intangibili dal passaggio in giudicato e di recuperare autonomia alle proprie funzioni. Tuttavia, proprio con riferimento ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni di tipo mafioso, si è affermata non solo l’obbligatorietà dell’acquisizione della sentenza di condanna da parte del giudice di sorveglianza, ma anche l’impossibilità di riesaminarne il contenuto . Pertanto, la sentenza di condanna risulta essere l’unico documento attraverso il quale il magistrato di sorveglianza può verificare le condizioni in cui il delitto è stato commesso o la sua finalizzazione ad agevolare l’attività delle organizzazioni mafiose.

Inoltre, l’art. 4-bis non fa cenno del tentativo, per cui ci si domanda se rientrino o meno nella previsione di legge i casi in cui i delitti ivi menzionati siano rimasti a tale stadio. A rigore, stante l’autonomia della figura del reato tentato, la mancanza di previsione espressa nella norma dovrebbe comportare l’inapplicabilità ai casi in cui la consumazione del reato preclusivo non sia avvenuta. Ciò non toglie, che in caso di tentativo inerente ad uno dei delitti ostativi ex art. 4-bis, il giudice di sorveglianza possa chiedere informazioni a c.p.o.s., per verificare la sussistenza o meno di collegamenti attuali con la criminalità organizzata. Il relativo potere trova fondamento nel combinato disposto degli artt. 666 comma 5 e 678 comma 1 c.p.p. ove i paventati collegamenti esistano, il “beneficio” non va perciò solo negato, dovendosi valutare anche gli altri elementi di giudizio. Non sono mancate, tuttavia, soluzioni differenziate. In particolare, si è ritenuto di poter distinguere tra i casi nei quali l’individuazione della fattispecie preclusiva sia effettuata mediante riferimento alla norma incriminatrice (che comporta l’esclusione della figura del tentativo dalla previsione), da quelli in cui il legislatore si è limitato a descriverne il contesto (qui la genericità della norma può indurre ad una lettura estensiva) .

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