Per un principio ormai generalizzato, quella del medico si ritiene essere una tipica obbligazione di mezzi. Come afferma la Suprema Corte, “il mancato o inesatto risultato della prestazione non consiste nell’inadempimento, ma costituisce il danno consequenziale alla non diligente esecuzione della prestazione. In queste obbligazioni in cui l’oggetto è l’attività  l’inadempimento coincide con il difetto di diligenza nell’esecuzione della prestazione… tanto più che, trattandosi di obbligazione professionale il difetto di diligenza consiste nell’inosservanza delle regole tecniche che governano il tipo di attività  alla quale il debitore è tenuto” (Cass., 9 novembre 2006, n. 23918).
Ed ancora, sostiene la Cassazione:“ il medico-chirurgo nell’adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività  professionale è tenuto a una diligenza che non è solo quella del buon padre di famiglia, come richiesto dall’art. 1176, c. 1, ma è quella specifica del debitore qualificato, come indicato dall’art. 1176, c. 2, la quale comporta il rispetto di tutte le regole e degli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica. La diligenza assume nella fattispecie un duplice significato: parametro di imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto dell’obbligazione. Nella diligenza è quindi compresa anche la perizia, da intendersi come conoscenza e attuazione delle regole tecniche proprie di una determinata arte o professione” (Cass. 13 gennaio 2005 n. 583).
Sulla scorta di tali esemplificative pronunce, possiamo allora dire che l’aspettativa del malato ad un trattamento medico consono alla diligenza professionale ex art. 1176, comma 2, co.civ., non deve essere interpretata come il raggiungimento di un risultato (guarigione), atteso che un conto è curare (mezzo) altro conto è guarire (risultato).
E’ opportuno rammentare, però, che nel tentativo di raggiungere il risultato, il medico dovrà  sempre uniformarsi alle leges artis ed ai precetti di diligenza professionale.
Posto ciò, osserviamo come in tema di invocabilità  della norma di cui all’art. 2236 cod.civ., a discolpa di un trattamento medico negligente, imprudente ed imperito, il Legislatore abbia limitato la responsabilità  medica ai soli casi di dolo o colpa grave nell’ipotesi di imperizia (intesa quale insufficiente preparazione di colui che opera), restando esclusa ai danni causati a negligenza o imprudenza del professionista, per i quali quest’ultimo risponde anche per colpa lieve: all’uopo, degna di nota è la decisione della Suprema Corte del 13 gennaio 2005 n. 583: “a norma dell’art. 2236 cod.civ., applicabile anche ai medici, qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà , il prestatore d’opera risponde dei danni solo in caso di dolo o colpa grave. Va altresì rilevato che la limitazione di responsabilità  professionale del medico chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 cod.civ., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà , con esclusione dell’imprudenza e della negligenza. Pertanto il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza o di prudenza provochi un danno nell’esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica. In altri termini la limitazione della responsabilità  del medico alle sole ipotesi di dolo o colpa grave si applica unicamente ai casi che trascendono la preparazione media, ovvero perchè la particolare complessità  discende dal fatto che il caso non è stato ancora studiato a sufficienza, o non è stato ancora dibattuto con riferimento ai metodi da adottare “ (in tal senso vedi ex plurimis, Cass. 16 febbraio 2001 n. 2335, idd., 18 novembre 1997 n. 11440, 12 agosto 1995 n. 8845, 11 aprile 1995 n. 4152, Corte cost. 22 novembre 1973 n. 166).
Non meno importate è la pronuncia del 5 luglio 2004 n. 12273, mediante la quale la Corte ha statuito che anche nei casi di speciale difficoltà , l’attività  medica è ancorata al fondamentale precetto dell’art. 1176, comma 2, cod.civ. : “ Non possono mai difettare, neppure nei casi di particolare difficoltà , nel medico, gli obblighi di diligenza del professionista, che è un debitore qualificato ai sensi dell’art. 1176 comma 2 cod.civ. e di prudenza che, pertanto, pure nei casi di particolare difficoltà  risponde anche per colpa lieve. Il medico, in particolare, se da un lato deve valutare con grande prudenza e scrupolo i limiti della propria adeguatezza professionale, ricorrendo anche all’ausilio di un consulto se la situazione non è così urgente da sconsigliarlo, dall’altro deve adottare tutte le possibili misure volte ad ovviare alle carenze strutturali ed organizzative incidenti sugli accertamenti diagnostici e sui risultati dell’intervento, ovvero, ove ciò non sia possibile, deve informarne il paziente, consigliandogli, se manca l’urgenza di intervenire, il ricovero in una struttura più idonea”.
Giunti a questo punto, è consequenziale domandarsi in che modo può essere sussunta un’eventuale responsabilità  del sanitario e quali sono gli strumenti che possono consentire una valutazione dell’operato corretto e/o colposo del medico: la risposta è legata alla tematica del nesso di causalità , in relazione alla quale, sin dagli anni ’60, la produzione di dottrina giuridica è stata enorme, come numerosissime sono state le pronunce della Giurisprudenza di merito e di legittimità  che hanno affrontato l’argomento.
Racchiudere in poche righe il percorso storico — giurisprudenziale del problema, sarebbe un peccato di presunzione senza precedenti; per tali ragioni, ci limiteremo a brevissimi cenni.
Nell’ambito di un’attività  complessa e professionalizzata come quella medica, che presuppone o meglio che esige un alto livello di organizzazione e precisione, entrano in gioco una pluralità  di fattori casuali che rendono particolarmente difficoltosa la ricostruzione del nesso di causalità .
La Corte di Cassazione, in ambito medico – chirurgico, lo ritiene sussistente tutte le volte che dall’omissione dell’attività  doverosa sia derivato un evento lesivo diverso (per quantità  e qualità ) da quello che la realizzazione della detta attività  era volta ad evitare: “il rapporto causale può e deve essere riconosciuto anche quando si possa fondatamente ritenere che l’adempimento dell’obbligazione, ove correttamente e tempestivamente intervenuto, avrebbe influito sulla situazione connessa al rapporto, del creditore della prestazione cosicchè la realizzazione dell’interesse perseguito con il contratto si sarebbe presentata in termini non necessariamente di assoluta certezza, ma anche solo di ragionevole probabilità , non essendo dato esprimere, in relazione ad un evento esterno già  verificatosi, oppure ormai non più suscettibile di verificarsi, “certezze” di sorta, nemmeno di segno “morale”, ma solo semplici probabilità  d’un eventuale diversa evoluzione della situazione stessa. E la ricorrenza del suddetto rapporto di causalità  non può essere esclusa in base al mero rilievo di margini di relatività , a fronte di un serio e ragionevole criterio di probabilità  scientifica, specie qualora manchi la prova della preesistenza, concomitanza o sopravvenienza di altri fattori determinanti” (Cass. 21 gennaio 2000 n. 632).
La “pietra miliare” in materia, è rappresentata dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 30328 del 10 luglio 2002 (Franzese) che ha sostanzialmente stabilito tre principi di diritto:
il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica – universale o statistica -, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità  lesiva;
la conferma dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale non può essere dedotta automaticamente dal coefficiente di probabilità  espresso dalla legge statistica, poichè il giudice deve verificarne la validità  nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell’evidenza disponibile, così che, all’esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l’interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con «alto o elevato grado di credibilità  razionale» o «probabilità  logica»;
l’insufficienza, la contraddittorietà  e l’incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all’evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell’evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa e l’esito assolutorio del giudizio.
La pronuncia in questione, assume come punto focale, la teoria della “probabilità  logica”, nel senso che il giudice ha un duplice compito: quello della attenta verifica della “fondatezza scientifica” della legge statistica e quello della verifica della applicabilità  del coefficiente di probabilità  rilevato alla fattispecie concreta.
In altre parole, anche coefficienti di probabilità  “vicini alla certezza”, non possono costituire “certezza processuale” in quanto “pretendono sempre che il giudice ne accerti il valore eziologico effettivo, insieme con l’ irrilevanza nel caso concreto di spiegazioni diverse”.
Le Sezioni Unite confermano il fatto che il giudice deve abbandonare “l’illusione di poter ricavare deduttivamente la conclusione sull’esistenza del rapporto di causalità  da una legge scientifica che riproduca in laboratorio la sua ipotesi di ricostruzione dell’evento e dovrà  fare ricorso, sempre, alla ricerca induttiva verificando l’applicabilità  delle leggi scientifiche eventualmente esistenti alle caratteristiche del caso concreto portato al suo esame, tenendo in considerazione tutti i fattori specifici presenti e quelli interagenti e pervenendo quindi ad un giudizio di elevata credibilità  razionale, secondo i criteri di valutazione della prova previsti da tutti gli elementi costitutive del reato”.
Il principio individuato dalla Suprema Corte al fine di pervenire a soluzioni più equilibrate, è semplice: non ci si deve arrestare ad una interpretazione in chiave meramente statistica, in quanto un giudizio onnicomprensivo presuppone anche la verifica della probabilità  logica.
In conclusione, “l’individuazione del nesso di causalità  in termini di certezza oggettiva (storica o scientifica)”, per affermare l’esistenza della responsabilità  del medico, implica una certezza di natura processuale, che può essere desunta dal giudice in seguito all’analisi di tutte le circostanze del caso concreto, seguendo un procedimento logico che consenta di ricollegare un evento ad una condotta omissiva “al di là  di ogni ragionevole dubbio”, ossia con un alto “livello di probabilità  logica”.
La successiva elaborazione giurisprudenziale della Corte, si è uniformata a questa linea di pensiero: dopo aver confermato che per individuare, o escludere, il nesso causale, non ci si può basare esclusivamente sui meri dati statistici ovvero su criteri valutativi a struttura probabilistica, la Cassazione ha dedotto che la causalità  può essere sostenuta come sussistente non solo in presenza di leggi scientifiche universali o di leggi statistiche (Stella) che esprimono un coefficiente prossimo alla certezza, “ma può esserlo altresì quando ricorrano criteri medio bassi di probabilità  cosiddetta frequentista, nulla escludendo che anche essi, se corroborati dal positivo riscontro probatorio circa la sicura non incidenza nel caso di specie di altri fattori interagenti in via alternativa, possano essere utilizzati per il riconoscimento giudiziale del necessario nesso di condizionamento”.
“In definitiva”, hanno concluso i giudici, “più che la mera probabilità  statistica, ciò che rileva è la probabilità  logica, in forza della quale il nesso di causalità  deve essere ritenuto allorquando, in termini di certezza processuale, all’esito del ragionamento probatorio, il giudice sia in grado di giustificare la logica conclusione che, tenendosi l’azione doverosa omessa, il singolo evento lesivo non si sarebbe verificato o si sarebbe inevitabilmente verificato, ma (nel quando) in epoca significativamente posteriore o (per come) con minore intensità  lesiva (affermazione resa in una fattispecie di responsabilità  omissiva per colpa medica)” (cfr. Cass. pen. sez. IV 05-07-2004, n. 36805).
In altri termini: la condotta colpevole del medico deve essere stata condizione necessaria dell’evento lesivo, “con elevato grado di credibilità  razionale o probabilità  logica” e deve risultare “giustificata e processualmente certa” all’esito del ragionamento probatorio che abbia escluso l’esistenza di elementi fattuali alternativi.
Sulla base dei principi espressi, e ragionando a “tutto tondo”, ci sentiamo allora di affermare come anche la prescrizione di particolari farmaci imponga al medico di fornire le indicazioni più corrette, esaustive e chiare, con particolare riferimento agli effetti collaterali: per il bene del paziente, per la sua correttezza professionale, per un obbligo non solo morale, ma e soprattutto giuridico: non dimentichiamo che la “parziale” informazione (per non parlare dell’ “omessa” informazione), di fatto, potrebbe determinare una responsabilità , in capo al medico, di natura omissiva.
A nostro avviso, ciò deve valere non solo per le pratiche chirurgiche e per i casi di farmaci «off label»: ma, in generale, per tutta la pratica medica.

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Dott. Lucio Rossi


Avv. Fabrizio Vincenzi
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