E se fossero le PMI ad indicarci la strada per uscire dalla crisi

Premessa

In un periodo di profonda crisi come quella che sta vivendo l’economia globale è normale attendersi che l’appeal di alcuni prodotti (soprattutto) finanziari subisca un forte calo. Il mercato borsistico (salvo pochissime eccezioni) è grosso modo cristallizzato, non rischiano gli investitori nell’iniettare danaro nel mercato e non rischiano le società stesse a cercare capitalizzazioni improbabili. Oggi, anche grazie ad un più severo atteggiamento degli organi di vigilanza e alla maggiore sensibilizzazione dell’opinione pubblica, non è pensabile quotare una società con l’esclusivo fine di raccogliere danaro senza un piano economico-finanziario serio e prudente. Lo stesso dicasi per l’emissione di bond a breve scadenza (e quindi ad alto rischio di non essere rimborsati) che sono, in gran parte ed anche a causa della scarsa cautela delle società di rating, alla base stessa di questa congiuntura negativa.

E’ notizia di questi giorni che, nonostante la crisi, ci siano alcune migliaia di persone (soprattutto giovani) che abbiano deciso di sfidare la crisi ed iniziare da zero un’attività di impresa puntando sul settore dei beni primari e dei servizi; ecco allora che potrebbe essere utile offrire a chi ha appena costituito una S.p.A o a chi intenda farlo, una breve descrizione di alcune tipologie di azioni che possano, in maniera più o meno diretta, soddisfare le esigenze patrimoniali di un soggetto che intenda partecipare al capitale di una S.p.A.

L’entrata in vigore del D. Lgs. n. 6/2003(1) (c.d. “Riforma delle Società”) consacra a livello normativo il principio di atipicità delle categorie azionarie e la legittimità di azioni con particolari diritti amministrativi e diritti patrimoniali. Per comprendere l’animus del legislatore appare illuminante la Relazione di accompagnamento al D. Lgs. n. 6/2003 secondo cui: “[…] Si è affermata espressamente […] la libertà dell’autonomia statutaria nel determinare e articolare il contenuto dei diritti conferiti dalle categorie di azioni. In tal modo viene perseguito l’obiettivo di ampliare gli strumenti disponibili alle società per attingere a fonti di finanziamento e viene dato ampio spazio alla creatività degli operatori nell’elaborazione di forme adeguate alla situazione di mercato”(2).

In questa ottica riformatrice, la vera novità contenuta nel testo dell’attuale art. 2348 c.c.(3) si trova nella affermazione del principio di atipicità delle categorie(4) azionarie ovvero nella possibilità di determinare liberamente (“salvi i limiti di legge”) il contenuto dei diritti da incorporare nelle azioni (ovvero nelle categorie di azioni) ottenendo una impersonale tecnica di differenziazione tra le posizioni dei soci ma senza sconvolgere il “codice organizzativo” delle società per azioni.

Si tratta quindi di esaminare contenuti con quali la prassi societaria ha riempito la fattispecie azionaria sotto il profilo specifico dei privilegi patrimoniali(5), tenendo sempre presente la rilevanza dei limiti di ordine generale tipici della categoria azionaria che si riportano di seguito:

l’obbligo “strutturale” della postergazione nella restituzione dei conferimenti agli azionisti (ovvero non è possibile prevedere che gli azionisti siano preferiti ai creditori in sede di liquidazione della società);

la differenziazione del regime patrimoniale tra i soci deve rispettare il principio dell’uguaglianza tra azioni facenti parte della medesima categoria;

il privilegio sugli utili non può prescindere dalla reale maturazione degli stessi e dalla loro risultanza in bilancio;

il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 c.c.(6), ai sensi del quale non è possibile creare categorie speciali che beneficiano di privilegi tali da escludere altre categorie dalla partecipazione agli utili o, sul fronte opposto, azioni totalmente escluse dalla partecipazione alle perdite.

Si riportano si seguito le principali categorie di azioni con contenuto privilegiato dal punto di vista patrimoniale.

Azioni con privilegio sui dividendi

E’ possibile riconoscere al socio un privilegio consistente nel diritto ad un dividendo superiore a quello che gli sarebbe spettato in proporzione alla sua partecipazione:

in termini di maggiorazione percentuale; e/o

in termini di priorità nella distribuzione.

Anche la determinazione dell’ammontare del privilegio è rimessa agli statuti, che potranno determinarlo in misura:

(i) fissa (ad esempio stabilendo una soglia di utili che, in base all’andamento previsto della società, appare di verosimile realizzazione);

(ii) variabile (in termini di importo sulla base (a) di una maggiorazione percentuale fissa degli utili che andrà ripartita tra i soci privilegiati oppure (b) di una maggiorazione percentuale variabile in proporzione all’ammontare complessivo degli utili realizzati); o

(iii) indicizzata (per esempio all’Euribor).

Si ritiene utile ricordare che è possibile prevedere ulteriori forme di benefici patrimoniali sulla distribuzione della ricchezza prodotta dalla società per vie diverse dalla distribuzione dei dividendi. Si pensi, a titolo meramente esemplificativo, a clausole statutarie che impegnano la società emittente a particolari prestazioni economiche come un trattamento preferenziale a favore degli azionisti privilegiati nella fornitura di beni o servizi da questa prodotti o erogati.

Azioni con diversa incidenza nella ripartizione delle perdite (durante societate o in sede di liquidazione della società)

Il privilegio in merito alla ripartizione delle perdite può essere configurato mediante l’introduzione di clausole che prevedono una postergazione di alcune categorie di azioni nella ripartizione delle perdite ovvero una diversa incidenza percentuale delle perdite tra le varie categorie di azioni.

Si noti che le clausole di postergazione durante societate determinano una diversa incidenza delle perdite sul valore unitario dei titoli azionari. Infatti le prime azioni interessate da un’eventuale delibera di riduzione del capitale sociale saranno quelle non assistite dal privilegio in esame.

In connessione con le modificazioni del rapporto tra le diverse categorie di azioni, qualora le azioni postergate siano a voto limitato (in senso ampio), lo statuto dovrà contemplare meccanismi correttivi finalizzati a ristabilire, mediante corrispondente emissione di azioni a voto pieno, il rapporto minimo imposto dall’art. 2351 c.c. comma 2(7) (che richiede imperativamente che almeno la metà del capitale sociale sia rappresentato da azioni a voto pieno).

In generale, al di là del necessario adeguamento del rapporto tra azioni a voto pieno e azioni a voto limitato, pare comunque opportuna l’introduzione di clausole dirette a conservare il preesistente equilibrio di forze nella compagine sociale tra le distinte categorie di azioni.

Inoltre il privilegio in sede di liquidazione della società può essere strutturato come:

diritto al rimborso di tutto o parte del capitale versato prima delle azioni ordinarie;

diritto al rimborso di un valore prestabilito purché tale valore rispecchi un’equa ponderazione (in termini di distribuzione dei vantaggi e dei rischi dell’intrapresa sociale);

diritto di partecipazione alla distribuzione dell’attivo di liquidazione in modo crescente proporzionalmente ai valori effettivamente risultanti in sede di liquidazione;

diritto di preferenza nella distribuzione dell’attivo di liquidazione residuato dopo il rimborso del valore nominale di tutte le azioni.

Azioni privilegiate mediante un differente regime di recesso

In materia di recesso il privilegio patrimoniale può essere disegnato in due modi:

mediante clausole che riconoscono cause di recesso convenzionale solo ad un gruppo di azioni e non a tutte;

mediante un miglioramento delle condizioni di liquidazione rispetto a quanto previsto dalla legge in termini generali.

Azioni privilegiate mediante un differente regime di circolazione

Il privilegio patrimoniale derivante da un diverso regime di circolazione si determina prevedendo per una categoria di azioni la libera trasferibilità mentre per le altre limiti più o meno ampi. Tale privilegio diventa più marcato nell’ipotesi in cui non venga impedita la circolazione di eventuali caratteristiche particolari della categoria di azioni per cui si prevede la libera disponibilità mediante meccanismi di condizionamento del privilegio al non trasferimento delle azioni.

NOTE

1 Decreto Legislativo 17 gennaio 2003 n. 6 recante la “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366”.

2 Sul tema generale del finanziamento dell’impresa societaria, anche in relazione all’istituto dell’associazione in partecipazione, si vedano le considerazioni critiche di Ferri jr., Finanziamento dell’impresa e partecipazione sociale, in Riv. Dir. Comm., 2002, p. 119 ss.

3 Art. 2348 (Categorie di azioni) c.c. “Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne l’incidenza delle perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni di varie categorie. Tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti”.

4 Il legislatore non ha mai offerto una definizione del concetto di “categoria di azioni” nonostante il fatto che la “categoria”resti sempre l’unità di misura (e lo strumento attuativo) della differenziazione della partecipazione dei soci nella compagine sociale. In dottrina, ben prima della riforma, la “categoria” “sta a designare ogni serie di azioni, omogenee per contenuto e perciò fungibili l’una a l’altra, che presenti caratteristiche difformi da quelle di altra serie o gruppo”. Ne consegue la possibilità di rilevare una

duplice funzione: (i) designazione “dell’ambito minimo di operatività del principio di uguaglianza” e (ii) riferimento per un “gruppo organizzato” di portatori del medesimo “diritto al mantenimento del rapporto intercorrente fra le varie categorie”. Le espressioni virgolettate sono di Bione, Le azioni, in Trattato delle società per azioni diritto da Colombo e Portale, II, Torino, 1991, p. 45.

5 Attraverso questo nuovo strumento è possibile attrarre maggiori investimenti nelle imprese italiane non solo da parte degli operatori di private equity che, mediante il privilegio patrimoniale, possono ambire ad una remunerazione maggiore e più costante rispetto alle azioni ordinarie, ma anche per il piccolo imprenditore che intenda fare un investimento mirato. Inoltre, le categorie di azioni consentono di “consacrare” i diritti particolari attributi alle categorie di azioni all’interno dello statuto con un’evidente miglioramento della “qualità” del relativo accordo rispetto al tradizionale patto parasociale che costituiva l’unico strumento di fatto utilizzato per la differenziare le posizioni dei soci fino all’intervento della riforma.

6 L’art. 2265 (Patto leonino) c.c. prevede che: “È nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”.

7 Il comma in questione dell’art. 2351 (Diritto di voto) c.c. prevede che “Salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Il valore di tali azioni non può complessivamente superare la metà del capitale sociale”.

Avv. Marco Gervasio

marcogervasio@libero.it