Fermi restando tutti gli accertamenti “urgenti” che possono essere eseguiti onde evitare la dispersione di tracce o cose pertinenti al reato, ve ne sono altri conseguenti che devono essere svolti con tutte le garanzie della difesa.
· Il P.M. e la P.G., devono sempre tener presente se si sta procedendo contro ignoti o se ci si trova in presenza di un indagato. La distinzione è di rilevante importanza perché se si sta procedendo contro ignoti allora sono possibili attività pur vincolate dal 360. Ovviamente questa attività deve essere verbalizzata nelle forme previste e descritta in tutti i suoi passaggi dal P.M., dall’Uff. di P.G. delegato o dal C.T. incaricato. Se nel procedimento c’è uno o più indagati, tutte le attività non ripetibili devono essere notificate agli indagati e ai loro difensori, i quali possono presenziare o nominare un loro C.T.P. che hanno diritto di assistere a tutte le fasi dell’accertamento tecnico, fino alla sua conclusione. Assistere non significa intralciare il lavoro del Perito, possono essere fatte osservazioni o dati suggerimenti o espresse riserve che devono essere verbalizzate. Il Perito dovrà tenerne conto nella sua relazione conclusiva motivando se sono state accettate o meno. In quest’ultimo caso dovrà darne una spiegazione tecnica sostenbile.Esempi di consulenze tecniche possono essere la ricostruzione dinamica di un sinistro mortale, l’analisi tossicologica per stabilire se vi è natura stupefacente di una determinata sostanza, oppure la ricostruzione balistica di una sparatoria.Accertamenti tecnici irripetibili possono essere anche compiuti per i reati di competenza del Giudice di Pace laddove il P.M., al di là dei casi in cui ritenga necessario procedere direttamente alla raccolta di materiale probatorio, può delegare la Polizia Giudiziaria per espletare gli accertamenti ritenuti fondamentali.

Ovvio che la natura dell’accertamento tecnico non ripetibile ben può conciliarsi anche con l’eventuale applicazione di una delle misure cautelari ritenute opportune, qualora soprattutto si tenga a preservare lo status dei luoghi per evitare un probabile inquinamento probatorio.

Avv.Gianluca Zaccaria

Diritto Civile e Penale

Via Marche n.64

74121 – Taranto

La prelazione attribuisce al titolare il diritto di essere preferito ad altre parti, a parità di condizioni, per la stipula di un determinato negozio giuridico. Può essere stabilita dalla legge (legale), oppure convenzionale, cioè concordata volontariamente dalle parti. Le prelazioni di natura legale hanno invece effetti reali, poiché il titolare dispone degli strumenti giuridici per esercitare il proprio diritto anche nei confronti dei terzi acquirenti il bene oggetto di prelazione. Il patto (o vincolo) di prelazione impone al concedente-venditore l’obbligo di informare il prelazionario delle condizioni di vendita proposte (o offerte da terzi), affinchè questi possa esercitare il proprio diritto. La comunicazione (denuntiatio) deve contenere tutti gli elementi principali della futura vendita: prezzo, termini e condizioni di pagamento. Il prelazionario, ricevuta la denuncia, ha a disposizione un certo tempo per decidere se esercitare o meno il proprio diritto di preferenza.

La prelazione agraria. L’articolo 8, legge 590/65, prevede la prelazione a favore dell’affittuario coltivatore diretto, del mezzadro, del colono e del compartecipante in caso di trasferimento a titolo oneroso o in enfiteusi dei fondi ai medesimi concessi in affitto. La norma pone una serie di condizioni: che il prelazionario coltivi il fondo da almeno due anni (articolo 7, legge 817/71); che non abbia venduto nel biennio precedente fondi rustici di imponibile fondiario superiore a un valore corrispondente a lire mille e che il fondo per il quale intende esercitare la prelazione, in aggiunta ad altri già posseduti in proprietà o enfiteusi, non superi il triplo della superficie corrispondente alla capacità lavorativa della sua famiglia.

La prelazione agraria è esclusa nei casi di permuta, vendita forzata, liquidazione coatta amministrativa e fallimento, espropriazione per pubblica utilità o quando i terreni interessati siano destinati in base a piani regolatori ad utilizzazione edilizia, industriale o turistica (articolo 8, comma 2, legge 590/65).

La proposta di alienazione va comunicata dal proprietario al coltivatore tramite raccomandata con allegato il contratto preliminare di compravendita che riporti il nome dell’acquirente, il prezzo e le altre condizioni pattuite, compresa la clausola per la prelazione; il titolare deve esercitare lo jus prelationis entro trenta giorni (articolo 8, legge 817/71).

Anche nella prelazione agraria, qualora l’alienante non effettui la comunicazione o indichi un prezzo superiore a quello poi risultante dal contratto di compravendita, è previsto il diritto di riscatto nei confronti dell’acquirente e dei suoi successivi aventi causa, da esercitare entro un anno dalla trascrizione del (primo) contratto di compravendita. La qualità di coltivatore diretto deve essere mantenuta al momento nel quale viene esercitato il riscatto (Cassazione 1103/2004). Il coltivatore che esercita la prelazione è tenuto a versare il prezzo entro tre mesi, decorrenti dal trentesimo giorno dal ricevimento della comunicazione, salvo diverso accordo fra le parti; il termine è sospeso per non più di un anno se il titolare ha richiesto un mutuo.

Nei casi di differimento del pagamento del prezzo, il trasferimento della proprietà è sottoposto a condizione sospensiva del versamento nel termine stabilito. I titolari della prelazione agraria, se coltivatori diretti, sono preferiti ai coeredi del venditore (articolo 8, ultimo comma, legge 590/65).

Il diritto di prelazione agraria si estende al coltivatore diretto confinante con fondi offerti in vendita (articolo 7, legge 817/71), a condizione che su questi fondi non siano insediati titolari di prelazione agraria ai sensi dell’articolo 8, legge 590/65.

L’art. 7,1. 14 agosto 1971, n. 817, attribuisce il diritto di prelazione per l’acquisto di fondi agricoli “al coltivatore

proprietari di terreni diversi, tutti confinanti con il fondo rustico posto in vendita, a ciascuno dei medesimi spetta il diritto di prelazione e riscatto di cui all’art. 7, comma secondo n. 2 della legge 14 agosto 1971 n. 817. Ove si verifichi una situazione di conflittualità, per effetto dell’esercizio della prelazione o riscatto da parte di due o più dei predetti confinanti, è compito del giudice la scelta del soggetto preferito, accordando prevalenza ad uno piuttosto che agli altri aspiranti alla prelazione, alla stregua della maggiore o minore attitudine a concretare la finalità perseguita dalla citata norma e cioè l’ampliamento delle dimensioni territoriali dell’azienda diretto – coltivatrice che meglio realizzi le esigenze di ricomposizione fondiaria, di sviluppo aziendale e di costituzione di unità produttive efficienti sotto il profilo tecnico ed economico” .

Recentemente sono intervenute però delle modifiche legislative che hanno modificato le coordinate giuridiche anzidette introducendo nuove prospettive.

In particolare:

D.lg. 18 maggio 2001, n. 228, Orientamento e modernizzazione del settore agricolo, a norma

dell’articolo 7 della L. 5 marzo 2001, n. 57, art. 7: “Prelazione di più confinanti. – Ai fini

dell’esercizio del diritto di prelazione o di riscatto di cui rispettivamente all’articolo 8 della legge 26

maggio 1965, n. 590, e successive modificazioni, ed all’articolo 7 della legge 14 agosto 1971, n. 817,

nel caso di più soggetti confinanti, si intendono, quali criteri preferenziali, nell’ordine, la presenza

come partecipi nelle rispettive imprese di coltivatori diretti e imprenditori agricoli a titolo principale di età compresa tra i 18 e i 40 anni o in cooperative di conduzione associata dei terreni, il numero di essi nonché il possesso da parte degli stessi di conoscenze e competenze adeguate ai sensi dell’articolo 8 del regolamento (CE) n. 1257/99 del Consiglio, del 17 maggio 1999”.

D.lg. 29 marzo 2004, n. 99, Disposizioni in materia di soggetti e attività, integrità aziendale

e semplificazione amministrativa in agricoltura, a norma dell’articolo 1, comma 2, lettere d), f), g), l),ee), della L. 7 marzo 2003, n. 38, art. 2: “Società agricole. – L’esercizio del diritto di

prelazione o di riscatto di cui all’articolo 8 della legge 26 maggio 1965, n. 590, e successive

modificazioni, ed all’articolo 7 della legge 14 agosto 1971, n. 817, spetta anche alla società agricola di persone qualora almeno la metà dei soci sia in possesso della qualifica di coltivatore diretto come

risultante dall’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese di cui all’articolo 2188 e

seguenti del codice civile. (Omissis)”.

Art. 8, d.lg. n. 99/2004: “Estensione del diritto di prelazione o di riscatto agrari. – [1] Gli

assegnatari dei fondi acquistati dall’Istituto di servizi per il mercato agricolo alimentare (ISMEA) sono equiparati ai proprietari coltivatori diretti, ai sensi del citato articolo 7 della legge 14 agosto 1971, n.817, in ordine al diritto di prelazione o di riscatto agrari nella compravendita dei fondi confinanti. ]Alle operazioni di acquisto di terreni proposte nell’esercizio del diritto di prelazione o di riscatto agrario per le quali è stata presentata domanda all’ISMEA si applicano le disposizioni di cui all’articolo 8, comma 7, della legge 26 maggio 1965, n. 590”.

Avv. Alessandro Ristaino

Patrocinatore legale

C

Di certo, il richiamo di una delle sue frasi più famose ci fa presumere di si: “La fiducia è bene, il controllo è meglio”.

In effetti, “fiducia” e “controllo” sono due parole che, meglio di ogni altra, caratterizzano l’istituto del Trust e dei soggetti protagonisti: settlor (Disponente), Trustee (fiduciario) e Protector (Guardiano).

Definito dall’autorevole Paul Matthews quell’istituto del quale una parte del mondo non potrebbe fare a meno e che, al contempo, è totalmente sconosciuto all’altra parte, il Trust – che non è un ente e non gode di personalità giuridica – è quell’insieme di “rapporti giuridici” in forza dei quali una persona, il Disponente, con atto tra vivi o mortis causa, conferisce dei beni desiderando che tali beni siano posti sotto il controllo di un Trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato.

Attraverso il Trust, quindi, ciascuno può scegliere (nel presente) se separare una determinata entità patrimoniale da quanto sino in tal momento costituito e programmarne (nel presente e nel futuro) la destinazione o l’utilità, “guidando” il Trustee che dovrà seguire precise indicazioni (le quali potranno essere integrate in corso di Trust dalle c.d. letter of wisches del Disponente medesimo- c.d. dinamicità del Trust-).

Dal punto di vista storico, il Trust trae le sue origini nel sistema giuridico feudale inglese che aveva l’esigenza di gestire il patrimonio immobiliare del Re attraverso i vassalli locali, i quali erano immessi nell’uso e nel godimento dei fondi senza che la proprietà fosse distratta dal Re: in altre parole, un sistema di concessioni e sub concessioni a cascata, che seguivano la scala gerarchica.

Le applicazioni che da questo strumento ne sono discese nell’epoca moderna, sono state molteplici, soprattutto se si tiene conto che in un Trust possono confluire ben di varia natura: dai liquidi, ai mobili di pregio, alle quote societarie, agli immobili, ai mobili registrati ecc.

Gli esempi potrebbero essere infiniti, soprattutto se si pensa alla continua evoluzione della società internazionale e parallelamente del diritto.

Il Trust, quindi, lo possiamo aggettivare in molteplici maniere: multifunzionale, elastico, impermeabile, trasparente, sicuro: il tutto a condizione, peraltro, che gestione, finalità e condizione, si rivelino rispettivamente professionali, serie e non contra ius.

Contrariamente a quello che si potrebbe pensare, il processo di assimilazione di tale istituto all’interno del nostro ordinamento non fu né agevole né immediato.

Infatti, il XX secolo fu caratterizzato dalla netta avversità da parte di giurisprudenza e dottrina nei confronti del Trust.

L’ostracismo manifestato da Corti ed Autori, trovava origine nella tenace difesa dei dogmi ottocenteschi su cui si era fondato il diritto civile di stampo francese.

Questa negativa atmosfera legislativa e dottrinale che aggrediva il Trust, determinò una paralisi del suo utilizzo da parte dei privati, sicché nel nostro ordinamento, per quasi tutto l’Ottocento, non furono praticate significative destinazioni patrimoniali.

Sul piano internazionale, a partire dal 1870 circa, s’iniziò a farsi notare un fenomeno diametralmente opposto: gli operatori commerciali d’oltreoceano presero a guardate il Trust come strumento versatile e sicuro al punto che molteplici ordinamenti statali ne incoraggiarono l’operatività all’interno dei propri confini. Infatti, il problema della destinazione e della blindatura dei capitali rispetto a vicende non strettamente attinenti alla singola operazione, e più in generale il problema delle garanzie commerciali, finanziarie e bancarie, assunse un ruolo primario, non solo per i singoli operatori, ma anche per i Paesi interessati ad attirare capitali dall’estero mantenendo, nel frattempo, i propri capitali all’interno delle frontiere.

In Europa, occorrerà attendere sino al 1985 per l’adozione di un testo convenzionale di diritto internazionale privato avente ad oggetto tale istituto: infatti, in tale anno, fu pubblicata la Convenzione de L’Aja “sul Trust e sul suo riconoscimento”, entrata in vigore 1° gennaio 1992 e ratificata dal nostro Paese con la legge n. 364 del 16 ottobre 1989.

L’influenza che le varie legislazioni nazionali hanno avuto sui modelli di Trust, ha consentito agli operatori del diritto in grado di muoversi sullo scenario internazionale e di muovere capitali tra un Paese e l’altro, di valutare di volta in volta quale fosse la normativa ritenuta più efficiente e soddisfacente per gli interessi in giuoco: ecco, quindi, un esempio di rule shopping, da non confondere con il treaty shopping, fattispecie elusiva di caratura internazionale ideata dal contribuente per sottrarsi o minimizzare l’obbligo tributario in un certo stato (tale fenomeno consiste nell’impiego distorto di una Convenzione stipulata tra due stati per l’eliminazione della doppia imposizione internazionale: in altre parole, è la situazione ove un soggetto, non destinatario dei benefici di un trattato, mediante l’inserimento di una struttura economica (conduit company) in uno degli stati stipulanti, possa ottenere benefici di cui altrimenti non avrebbe potuto fruire operando direttamente).

Gli interventi legislativi sui Trust hanno contribuito a creare, in chiave internazionale, un nuovo modello di Trust, non codificato giacché figlio di esperienze diverse ed espressione di una rielaborazione dei Trust disciplinati dalle singole leggi nazionali: il c.d. “Trust internazionale”.

A questo punto, si disegnano due scenari differenti: da un lato il modello “Trust“ tratteggiato dalla Convenzione de L’Aja e dall’altro lato, il Trust internazionale, non codificato, che pur presentando profili normativi nuovi ed originali, sostanzialmente opera allo stesso modo, e cioè in forza degli stessi principi e delle stesse regole giuridiche.

Matrice comune dei due modelli è l’effetto segregativo dei beni in Trust: i beni trasferiti nel fondo in Trust, e perciò destinati a beneficiare uno o più soggetti o alla realizzazione di uno scopo, appartengono al Trustee, e vengono a questo intestati, ma non costituiscono parte del suo patrimonio personale.

Tratti caratteristici e connotanti il modello di “Trust internazionale” sono, generalmente, i benefici fiscali di cui tale istituto gode in tutti gli ordinamenti giuridici nazionali dai quali il modello stesso è alimentato, e che sono giustificate dall’estraneità economica dell’operazione oggetto del Trust rispetto all’ordinamento nazionale le cui disposizioni normative disciplinano l’istituto (cfr. G. Marino, Profili fiscali del Trust nelle giurisdizioni off shore, in Trusts, 2000, 521).

Per semplificare il discorso, diciamo allora che il Trust c.d. internazionale ha una fonte esclusivamente legislativa; è in costante movimento; muta secondo i contributi innovativi che riceve; è la parte terminale delle evoluzioni legislative interne.

Come sapientemente già osservato in dottrina, possiamo allora terminare nel senso che il “Trust internazionale” non possiede una sua definizione univoca; i suoi profili appaiono tanto più sfumati quanto più numerosi sono gli ordinamenti nazionali che contribuiscono al suo divenire.

Pertanto, quando sarà applicabile all’istituto la legge nazionale di un Paese, per Trust s’intenderà una certa operazione, e quando sarà applicabile la legge di un altro Paese, s’intenderà un’operazione diversa.

Ciò dipende principalmente dall’esigenza di rendere i principi, la struttura e gli effetti del Trust, operativi anche in sistemi e ambienti giuridici non propriamente di Common Law e nel più gran numero possibile di Paesi, capaci di far fronte alle necessità sempre nuove della pratica degli affari del commercio internazionale.

E’ chiaro, però, come in una situazione di questo genere, possa crearsi uno stato di conflitto giuridico sostanziale e processuale: si pensi a quegli ordinamenti in cui, per esempio, è normativamente stabilito che determinate materie non possano subire l’applicazione di regole giuridiche di un altro stato.

Tirando le fila del discorso, affiora un’inevitabile riflessione: il Trust internazionale può essere senza dubbio utile se utilizzato per percepire i mutamenti, le innovazioni, le peculiarità che caratterizzano il costante processo evolutivo delle legislazioni nazionali e se impiegato per far emergere contrasti normativi tra Paesi e Paesi può stimolare il confronto e la ricerca; se invece è utilizzato solo per ciò che dovrebbe rappresentare, rischia di perdere efficacia e di far perdere il controllo ai suoi operatori.

L’articolo 2 della Convenzione dell’Aja, definisce il Trust “the term «Trust» refers to the legal relationship created inter vivos or on death by a person, the settlor, when assets have been placed under the control of a Trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose” (“Il termine« fiducia »si riferisce al rapporto giuridico creato inter vivos o mortis causa da una persona, il Disponente, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un Trustee a favore di un beneficiario o per un fine specifico”).

In altre parole, la Convenzione è applicabile ad ogni operazione nella quale, pur mancando un negozio di trasferimento dal Disponente al Trustee del Trust Fund, il patrimonio sia posto “sotto il controllo del Trustee ”.

Il Trust deve presentare le seguenti caratteristiche: a) i beni del Trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del Trustee; b) i beni del Trust sono intestati in nome del Trustee o di un’altra persona per conto del Trustee; c) il Trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del Trust e le norme particolari impostegli dalla legge.

Il Trustee è il soggetto che riceve dal Disponente le posizioni soggettive (beni o diritti), che divengono segregati e separati dal patrimonio personale del Trustee (art. 11 legge 364 del 1989).

Questo principio di segregazione, è stato ed è accolto a tutt’oggi dalla giurisprudenza italiana.

Rammentiamo come ad esempio il Tribunale di Brescia, con la sentenza del 12 ottobre 2004 (in Trusts e Attività Fiduciarie, 2005, pag. 83), abbia stabilito che il creditore del Disponente non possa aggredire, con azione esecutiva di espropriazione, i beni che il debitore ha trasferito al Trustee con atto avente data certa anteriore al pignoramento: il Giudice, superate le questioni riguardanti l’ammissibilità dell’istituto nell’ordinamento interno, nel caso di specie respingeva le domande del creditore pignorante affermando che” i beni trasferiti in proprietà al Trustee del Trust“sono segregati, non appartengono né al settlor né al Trustee e pertanto sottratti e inattaccabili dai rispettivi creditori”.

Nella stessa direzione depone un’ordinanza del Tribunale di Siena, che con provvedimento del 16 gennaio 2007 (in Trusts e Attività Fiduciarie, 2007, pag. 266), ha statuito che “i creditori personali del Trustee non possono aggredire i beni del Trustee dunque questi beni non sono neppure sequestrabili o pignorabili alla stessa stregua dei beni costituiti in fondo patrimoniale, fino a che sia vigente ed operativo il vincolo del Trust fino a che il vincolo non venga caducato per effetto di annullamento o revocazione del negozio costitutivo”.

Analoghe considerazioni si rinvengono anche nella precedente pronuncia del Tribunale (penale) di Venezia del 4 gennaio 2005 (in Trust e Attività Fiduciarie, 2005, pag. 245), ove si legge che “la peculiarità della situazione porta ad affermare che il Trustee è titolare di un diritto reale senza … esserne proprietario … Il Trustee è titolare di un diritto reale non nell’interesse proprio, ma nell’interesse altrui … Non vi è la nascita di un nuovo diritto reale, né uno sdoppiamento del diritto di proprietà, ma il semplice trasferimento di un diritto reale da un soggetto ad un altro che accetta detto trasferimento come collegato – e questo è essenziale – ad un obbligo di amministrazione e di gestione”.

Dunque, il Trust rappresenta lo strumento con il quale il Disponente riesce a realizzare i suoi desideri nel futuro, a prescindere dalla sua esistenza in vita e prescindere da futuri eventi di carattere personale o patrimoniale che potranno colpirlo.

Il Trustee è l’elemento dominante nella gestione di un Trust, essendo l’unico soggetto che non può mancare atteso che a tale soggetto sono trasferiti i beni, con i relativi diritti, con l’obbligo di gestirli e amministrarli nell’interesse dei beneficiari e per volontà del Disponente.

Il primo Trustee a ricoprire tale incarico, generalmente, è indicato dal Disponente nell’atto istitutivo: questo ruolo, può essere svolto da persona fisica o persona giuridica (caso tipico le Trust Company).

Il Trustee dispone dei poteri propri della carica che ricopre soltanto dopo l’accettazione dell’atto istitutivo e della propria nomina, che deve avvenire nei modi e nei tempi indicati nell’atto istitutivo o nella nomina effettuata da parte del soggetto avente il suddetto potere, secondo le previsioni dell’atto istitutivo.

Mentre nella prassi internazionale sono riconosciute ipotesi di accettazione dell’incarico per comportamento concludente, nei Trust interni è la natura dei beni dedotti in Trust a dettare la forma sia dell’atto istitutivo del medesimo, sia dell’atto di nomina ed accettazione del Trustee che dovranno avvenire con atto autentico, fermo l’espletamento, da parte del Trustee delle necessarie formalità pubblicitarie.

In The Law of Trusts (di Thomas and Hudson) il Trust è descritto come “The essence of a Trust is the imposition of an equitable obligation on a person who is the legal owner of property (a Trustee) which requires that person to act in good conscience when dealing with that property in favour of any person (the beneficiary) who has a beneficial interest recognised by equity in the property. The Trustee is said to “hold the property on Trust” for the beneficiary. There are four significant elements to the Trust: that it is equitable, that it provides the beneficiary with rights in property, that it also imposes obligations on the Trustee, and that those obligations are fiduciary in nature”.

Da tale definizione possiamo allora evincere quali siano i principi ai quali il Trustee deve sempre uniformarsi nell’espletamento della propria mission (la scelta del termine mission, tra l’altro, non è casuale o pleonastica: molte Trust Company ne fanno espresso richiamo): agire con buona coscienza, con equità, con obblighi di carattere fiduciario.

D’altro canto, i poteri che l’atto istitutivo e la legge regolatrice del Trust possono conferire al Trustee sono particolarmente ampi al punto da non consentirne una schematizzazione, tout court.

In linea generale, osserviamo come i più comuni poteri affidati al Trustee nell’ambito dell’esercizio delle sue funzioni, si dividano in poteri dispositivi e in poteri gestionali: godere e disporre dei beni del Trust; delegare a professionisti e a consulenti l’amministrazione dei beni del Trust; affidare a terzi il compimento di singole attività; rappresentare processualmente il Trust, cioè avere la legittimazione attiva e passiva ad agire e a stare in giudizio in nome e per conto del Trust; esercitare qualunque attività commerciale, compiere investimenti sotto qualunque forma quando ne ravvisi la necessità ed in conformità allo scopo del Trust.

L’obbligazione gravante sul Trustee, secondo i principi di Commow Law, ricade nell’ambito dei negozi unilaterali, identificandosi in un’obbligazione non contrattuale che ha per oggetto ”i limiti alla disponibilità di un diritto, i comportamenti da tenere o da non tenere nell’esercizio di quel diritto e l’attribuzione finale ad un terzo del diritto stesso” e con la quale il Trustee si spoglierà dei propri poteri e obblighi.

Nel nostro ordinamento civilistico, le obbligazioni del Trustee dovranno essere di volta in volta valutate, con riferimento ai Trust interni, alla luce della legge regolatrice del Trust scelta dal Disponente, sulla base delle disposizioni contenute nell’atto istitutivo, in forza dei principi generali del nostro ordinamento.

Il Trustee, accettando la nomina mediante la sottoscrizione del relativo atto istitutivo, assume espressamente l’obbligo nei confronti dei beneficiari, di portare a compimento le finalità indicate dal settlor, assumendosi l’onere di mantenere l’integrità fisica dei beni iscritti nell’atto istitutivo di Trust.

Il ruolo di Trustee può mutare al verificarsi di determinate condizioni: morte, dimissioni, revoca.

Per tale ragione, l’atto istitutivo di un Trust talvolta prevede già l’indicazione di una rosa di nominativi di soggetti idonei a ricoprire la carica di Trustee e l’indicazione della procedura necessaria ai fini della sostituzione del primo Trustee e di coloro che dovranno provvedere all’espletamento di tale incombente.

Si tenga presente, peraltro, che la mancanza temporanea della figura del Trustee non determina, di per sé, la cessazione del Trust. Infatti, la successione nell’ufficio di Trustee configura un’ipotesi di successione a titolo particolare nella posizione giuridica del precedente Trustee con riferimento alla proprietà del fondo in Trust.

La revoca del Trustee, non richiede giusta causa, né particolari motivazioni e può avvenire secondo le modalità prescritte nell’atto costitutivo, ad istanza dei soggetti cui tale facoltà sia espressamente attribuita, ovvero giudizialmente ad istanza di chiunque ne sia interessato con ricorso all’Autorità Giudiziaria competente.

Il procedimento di revoca giudiziale del Trustee è generalmente instaurato a causa dell’insoddisfacente comportamento del Trustee o dell’inadempimento di quest’ultimo o per sua sopravvenuta incapacità o inidoneità o per qualunque altro motivo costituente impedimento allo svolgimento delle funzioni di Trustee nel rispetto della legge regolatrice del Trustee e delle norme processuali vigenti nell’ordinamento in cui è stata richiesta la revoca.

L’evento morte del Trustee (persona fisica) non comporta nel nostro ordinamento, in virtù del principio di successione universale, alcun passaggio del Trust Fund all’erede del Trustee defunto : dunque il Trust Fund non entrerà mai nella massa ereditaria del Trustee defunto.

L’eventuale sostituzione di un Trustee deceduto, potrà avvenire con i meccanismi previsti nell’atto istitutivo ai sensi della legge applicabile al Trust, nei limiti in cui essi non risultino in contrasto con le norme interne e con l’ausilio dell’esecutore testamentario ai fini del trasferimento dei beni in Trust.

In tale situazione, al fine di dirimere eventuali conflitti tra beneficiari e Disponente o per sopperire all’assenza d’istruzioni in merito al Trustee subentrante, potrà essere invocata l’Autorità Giudiziaria con l’instaurazione di un procedimento di volontaria giurisdizione.

A seconda delle condizioni che hanno comportato la sostituzione del Trustee ed in base al disposto dell’atto istitutivo, l’incarico al nuovo Trustee potrà essere conferito anche dal Trustee uscente, piuttosto che dal guardiano, dai beneficiari o dal Presidente del Tribunale, i quali, ai fini della nomina, agiranno in rappresentanza del Trust.

Il neo nominato Trustee dovrà appurare gli scopi per cui il Trust è stato istituito e verificare se i poteri eventualmente attribuiti a beneficiari, guardiano e Disponente siano coerenti con detti scopi.

Tali previsioni valgono anche nell’ipotesi di estinzione del Trustee “persona giuridica”.

Il Guardiano (Protector) è il soggetto al quale è demandato il compito di esercitare il controllo sul comportamento del Trustee.

In altri termini, è lo “strumento“ mediante il quale il Disponente (qualora lui stesso non si nomini guardiano) esercita direttamente il controllo sul Trust.

Storicamente, il concetto di protezione e quindi della figura del Protector, si è sviluppato in giurisdizioni offshore.

I disponenti, comprensibilmente preoccupati di affidare i propri beni in Trust ad una struttura collocata in paese lontano, ebbero l’esigenza di avere un “controllore”sull’operato del Trustee del Trust offschore.

Con il passare degli anni, il Guardiano ha assunto un riconoscimento definitivo ed è entrato far parte del concetto tradizionale di Trust.

D’altro canto, le ragioni che possono indurre un Disponente a nominare un Protector sono molteplici: ad esempio, il timore che il Trustee non presti sufficiente attenzione ai suoi desideri, oppure, più semplicemente, vuole che un terzo funga da principale punto di contatto, tra i beneficiari ed il Trustee.

I poteri attribuiti al Protector possono essere vari: rimuovere e nominare fiduciari; approvare una modifica del diritto proprio; approvare l’aggiunta o la rimozione dei beneficiari; approvare la nomina di un agente o consulente in generale o a proposito di questioni specifiche; approvare le raccomandazioni d’investimento.

Sotto un profilo concettuale, segnaliamo come gli autori abbiano incontrato difficoltà ad “interagire” con la figura del “ Guardiano” ritenendolo una sorta di soggetto che si sovrappone e/o che sostituisce in quel ruolo che la giurisprudenza, storicamente, ha sempre demandato agli amministratori.

Le applicazioni del Trust sono molteplici.

Pensiamo al Trust in favore di soggetti deboli e diversamente abili.

In tal caso, la finalità dell’istituto è quella di assicurare il mantenimento del tenore di vita attuale, la cura e l’assistenza, personale e medica, dei soggetti da assistere, bisognosi di protezione.

Si pensi ai genitori di un figlio diversamente abile, i quali, in considerazione della loro età, non ritengono di essere in grado di amministrare efficacemente il loro patrimonio: a tal fine potranno affidare a persona di comune fiducia l’amministrazione e la gestione del patrimonio che dovrà essere impiegato per garantire le cure e l’assistenza di cui necessiterà il figlio medesimo.

La giurisprudenza di merito ha avvallato l’applicazione del Trust anche nelle procedure di Amministrazione di Sostegno: ad esempio, i genitori trasferiscono beni mobili o immobili al Trustee (che può essere un professionista o una società) che ne diventa il “custode e gestore” mentre l’Amministratore di Sostegno potrà svolgere non solo la funzione di cura e tutela della persona, bensì anche una funzione di controllo del comportamento del Trustee (in tal caso assumendo anche la veste di protector).

Il Trust trova concreta applicazione, poi, anche nell’ambito dei rapporti patrimoniali tra coniugi, nelle c.d. unioni di fatto, negli accordi di separazione e di divorzio.

Oltre che a finalità d’assistenza, il Trust è stato individuato quale idoneo strumento risolutivo e di garanzia anche nelle procedure concorsuali.

E’ il caso dell’omologazione del concordato preventivo di una società in liquidazione, nella quale sia stata autorizzata l’istituzione di un Trust con trasferimento al Trustee di beni da impiegare per la soddisfazione dei creditori, oppure all’istituzione di un Trust per “blindare” le somme da versare ad una curatela fallimentare.

Ipotizziamo che il soggetto contro cui è stata promossa un’azione revocatoria dalla curatela di un fallimento, sia risultato soccombente e condannato a pagare una determinata somma: in tal caso, potrà essere istituito un Trust per segregare la somma cui il soggetto sia stato condannato al fine di garantire alla “ Curatela un mezzo certo per ottenere il pagamento di quanto fosse dovuto al passaggio in giudicato della sentenza”. 

Altre e più complesse applicazioni, si riscontrano in materia di diritto delle società e delle obbligazioni ed in ambito commerciale, come ad esempio nel “project financing”, che possiamo definire come un approccio multidisciplinare al finanziamento di specifici investimenti caratterizzati da ampi livelli di complessità di strutturazione nonché dalla possibilità di ricorrere ad un elevato coinvolgimento di finanziamenti provenienti dal settore bancario, o più semplicemente come un’operazione finanziaria attraverso la quale le pubbliche amministrazioni realizzano opere pubbliche il cui onere finanziario è parzialmente o totalmente a carico del privato, sulla base di un piano finanziario in grado di garantire l’autofinanziamento dell’operazione stessa (art. 153 Codice degli appalti).

Tradizionalmente, nei “project financing” la principale garanzia per il rimborso dei finanziamenti é rappresentata sia dai flussi di cassa del progetto che devono possedere adeguati livelli di certezza sia dall’efficace gestione dei rischi legati all’iniziativa (che consente di limitare la possibilità che i flussi di cassa previsti vengano meno).

Dunque, la valutazione della sostenibilità economico/finanziaria della singola iniziativa, si basa esclusivamente sulla qualità (intesa come capacità di generare flussi di cassa a fronte di un determinato livello di rischio) del singolo progetto e non sul merito creditizio dei singoli azionisti in cui il progetto d’investimento per la costruzione e la gestione d’impianti industriali si fonda. In altre parole, non sono le garanzie reali offerte dai promotori a fungere da ago della bilancia, bensì è il flusso di cassa che il progetto stesso, una volta realizzato, è ritenuto in grado di generare, a rivelarsi decisivo.

In questi casi, come riconosciuto anche dall’ABI fin dal 1996, una banca può assumere il ruolo di Trustee con l’incarico di raccogliere i proventi dell’impianto costituito, curandone l’incasso e la ripartizione tra l’impresa appaltatrice e i soggetti finanziatori.

In particolare, qualora i finanziamenti siano concessi da un pool d’istituti di credito, la banca/Trustee incasserà le somme a beneficio di tutti i finanziatori assicurando la concentrazione in un unico soggetto, delle funzioni attinenti al rimborso del finanziamento, che sarà, in seguito, ridistribuito ad ogni istituto proporzionalmente all’ammontare da ciascuno di essi erogato.

Inoltre, il “posizionamento” dell’incasso sul Trustee eviterà che le somme in questione entrino nel patrimonio della società finanziata e che quindi su di esse possano manifestarsi le pretese di altri eventuali creditori.

In ipotesi di tal genere, se non si ricorresse al Trust, l’operazione economica imporrebbe, inevitabilmente, il richiamo alle norme sul mandato e, in particolare, sul mandato conferito anche nell’interesse del terzo, qualora l’istituto capofila incaricato fosse uno dei membri del pool di finanziatori.
Rispetto al Trust, questa soluzione comporterebbe, tuttavia, oneri più elevati, poiché generalmente la remunerazione della banca capofila, per i servizi da essa resi in attuazione dell’incarico ricevuto, sarebbe maggiore di quanto sarebbe percepito da un Trustee (in considerazione dei maggiori costi organizzativi che detti servizi comportano per la banca incaricata).
Inoltre, il Trust consente, diversamente dal mandato, una maggiore elasticità riguardo alle funzioni che possono essere assolte dal Trustee: basti pensare ai rapporti contrattuali di lunga durata o nel caso di modifiche soggettive delle banche facenti parte del pool.

Il Trustee, infatti, potrà essere incaricato dell’assolvimento di compiti molto ampi coinvolgenti, sia direttamente sia indirettamente, la gestione del contratto di finanziamento: i solleciti nei pagamenti, l’esame di eventuali modifiche contrattuali, la gestione delle eventuali garanzie connesse al finanziamento.

L’ineguagliabile operativà del Trust si può scorgere in altre situazioni.

Ad esempio, ricordiamo il decreto emesso dal Tribunale di Milano in data 27 dicembre 1996 e mediante il quale fu omologata una delibera assembleare che prevedeva la costituzione di un Trust a garanzia di un prestito obbligazionario: la società, potendo scegliere se garantire l’emissione delle proprie obbligazioni mediante la creazione del vincolo ipotecario sugli immobili di sua proprietà, oppure costituendo gli stessi in Trust, preferì la seconda ipotesi ritenendola più conveniente.

L’operazione si articolò in tal maniera:

- conferimento dell’immobile ad una società controllata all’estero;

- emissione di nuove azioni da parte della società conferitaria;

- istituzione di un Trust regolato dalla legge di Jersey, Channel Islands, e nomina quale Trustee di una società fiduciaria italiana;

- trasferimento al Trustee delle azioni della società conferitaria.

A completamento dell’operazione, il regolamento del prestito obbligazionario prevedeva che “sopraggiunto il termine finale del Trust, il Trustee accerta che il rimborso del prestito obbligazionario abbia avuto luogo e, in caso positivo, trasferisce i beni del Trust al Disponente”.

Qualora invece tale rimborso non avesse avuto luogo “il Trustee adotta, d’intesa con il tutore, le misure più opportune per rimborsare gli obbligazionisti, come per esempio l’alienazione dei beni del Trust o del patrimonio della società controllata tramite di essi e comunque impiegando per questo fine ogni reddito e altro reddito accumulato durante la vita del Trust”. In seguito il Trustee avrebbe trasferito “al Disponente quanto sia residuato dopo aver soddisfatto gli obbligazionisti”.

Ciò che colpì maggiormente la dottrina, fu la circostanza che l’impiego del Trust consentì alla società di costituire una garanzia sicura ed efficiente, poiché la realizzazione della stessa sarebbe avvenuta mediante una normale attività di diritto privato, senza che occorresse l’intervento dell’Autorità Giudiziaria.

Nel contempo, l’operazione assicurò agli obbligazionisti una tutela efficace poiché, in caso di mancato rimborso o di rimborso parziale, il Trustee avrebbe potuto alienare l’immobile o solo alcuni appartamenti o le azioni, nonché avrebbe potuto impiegare i canoni di locazione percepiti durante la vita del Trust ed accantonati dalla società immobiliare, o combinare queste possibilità con un mutuo garantito dall’immobile o dalle azioni.

Questo decreto di omologazione costituì un precedente giurisprudenziale significativo per la diffusione del Trust a scopo di garanzia, il cui utilizzo ebbe l’effetto di accrescere il ruolo dell’autonomia privata nel settore delle garanzie reali.

D’altro canto, l’impiego dell’equivalente istituto della costituzione d’ipoteca su immobili della società, non avrebbe determinato un processo di garanzia in grado di ottenere una così celere realizzazione del credito garantito: infatti, nel caso di costituzione d’ipoteca, avrebbero preso il via le normali procedure esecutive (con aggravio di spese, allungamento dei tempi richiesti dall’eventuale esecuzione immobiliare, la conseguente improduttività degli immobili ai fini della garanzia, e la conclusiva ma obbligata necessità di ricorrere alla vendita a terzi).

Al contrario, la massima elasticità del Trust permise una gestione dinamica e produttiva anche di redditi che andarono ad ampliare il patrimonio senza alcuna dispersione di ricchezza.

Sulla scorta di quanto detto sino ad ora, non ci deve stupire se gli Istituti di credito sempre più spesso si orientino ad utilizzare le società del proprio gruppo per offrire servizi di c.d. merchant banking facendo ricorso al Trust.

Un tipico esempio è la sottoscrizione di quote di capitale della società, che l’imprenditore di norma si obbliga a riacquistare entro un certo tempo, mediante la sottoscrizione di un contratto preliminare.

Tale struttura, nella sua rappresentazione tradizionale, offre il fianco alla critica: l’ingresso nella compagine sociale di un elemento estraneo all’originario gruppo di soci; l’attivazione di procedure contenziose nel caso gli obbligati all’acquisto non adempiano le pattuizioni dei contratti preliminari; la possibilità che durante il periodo in esame, insorgano contrasti tra i soci originari o i loro eredi, con problemi durante la gestione della società.

L’impiego del Trust, invece, consente il brillante superamento di ogni possibile difficoltà gestionale e permette un’opera di prevenzione rispetto a futuri contrasti interni: la società di merchant banking conferisce denaro nel Trust permettendo al Trustee di sottoscrivere un aumento di capitale della società da finanziare; i soci originari conferiscono in Trust le loro partecipazioni; il Trustee esercita i diritti di socio secondo le disposizioni dell’atto istitutivo del Trust.

Attraverso il reddito generato dai beni in Trust, il Trustee remunererà l’investimento della banca badando a rimborsare, costantemente, il capitale originariamente conferito. I Beneficiari finali del Trust saranno gli stessi soci originari o i loro discendenti, secondo le regole del Trust in punto “passaggio generazionale”.

Il Trust, poi, può trovare applicazione anche in ambito assicurativo, offrendo la possibilità, ad esempio, di sfuggire all’assoggettamento dei rigidi schemi previsti dalle tradizionali polizze vita.

La polizza di assicurazione sulla vita è un contratto tra un soggetto contraente ed un’impresa di assicurazione.

Il contraente paga uno o più premi e l’impresa di assicurazione s’impegna a pagare un capitale o una rendita al verificarsi dell’evento assicurato legato alla vita umana (morte, sopravvivenza).

Lo schema che viene a disegnarsi è il seguente: contraente, assicurato e beneficiario.
Il primo, è il soggetto che stipula il contratto di assicurazione, che è tenuto a pagare i premi e che ha la facoltà di esercitare tutti i diritti propri del contratto (ad esempio, il diritto di riscatto; sostituzione del nominativo del beneficiario; pegni sulla polizza). L’assicurato è la persona fisica sulla cui vita è stipulato il contratto. Il beneficiario è la persona designata dal contraente a ricevere le somme assicurate.

La designazione del beneficiario può essere stipulata nel contratto o con successiva dichiarazione scritta all’impresa di assicurazione o per testamento (art. 1920 del codice civile).

L’individuazione del soggetto beneficiario, momento essenziale del contratto di polizza, deve essere determinata con largo anticipo senza l’utilizzo d’indicazioni generiche.

Sebbene la designazione del beneficiario possa variare secondo la volontà dell’assicurato, è sempre necessario che il nuovo beneficiario sia certo e che la sostituzione dello stesso avvenga per espressa volontà dell’assicurato medesimo.

L’utilizzo di una struttura imperniata sull’istituto del Trust riesce a superare le rigidità contrattuali della polizza di assicurazione.

Infatti, sarà sufficiente nominare quale beneficiario il Trust in persona del Trustee: quest’ultimo, alla morte dell’assicurato, incasserà la somma stabilita nel contratto e la gestirà in conformità all’atto di Trust, anche devolvendola ai beneficiari, i quali, in tale ipotesi, potranno essere individuati in qualunque modo il Disponente abbia ritenuto opportuno in conformità della legge regolatrice.

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Giunti a conclusione di questa breve panoramica, rimaniamo fermi nell’idea che quanto il Trust possa offrire, è davvero quanto di più elastico sia possa immaginare.

Anche in un contesto storico caratterizzato da un’attenzione legislativa mirata a colpire strumenti giuridici tesi a fare dell’elusione fiscale il punto di arrivo, il Trust s’impone come un istituto che, di fatto, primeggia per la sua utilità e dinamicità.

Nel suo impiego, a parità di benefici fiscali di altri percorsi giuridici, garantisce leciti vantaggi, oneri inferiori, e soprattutto obiettivi altrimenti non raggiungibili.

Avv. Fabrizio Vincenzi

art. 1100    c.c.

Nel diritto civile, la comunione è la situazione per la quale la proprietà o un altro diritto reale spetta in comune a più persone.

È regolata dagli articoli 1100 e seguenti del codice civile.

Quando il diritto in comunione è quello di proprietà, si parla anche di comproprietà.

Se ne distinguono tre diverse categorie:

• comunione volontaria (dipendente dalla volontà dei partecipanti; esempio: più persone comprano insieme un bene)
• comunione incidentale[2] (non dipendente dalla volontà dei partecipanti; esempio: più persone ricevono un bene in eredità[3])
• comunione forzosa (alla quale non ci si può sottrarre; esempio: condominio degli edifici)

Nel diritto romano il primo tipo di comproprietà si costituiva automaticamente alla morte del pater familias tra i più heredes sui, per il fatto stesso che il patrimonio ereditario restasse in comune tra di essi (consortium ercto non cito).

Ogni consorte poteva infatti da solo non soltanto compiere atti di godimento e di gestione di cose comuni ma poteva anche disporne per l’intero. Ovviamente a ciascuno era fatta la possibilità di interporre veto. A porre fine a questo stato di indivisione interveniva l’actio familiae erciscundae.

In seguito si sviluppa come contitolarità del diritto di proprietà, nell’ambito dei diritti reali, ammissibile anche in presenza di un mero accordo tra più soggetti, come nel caso di una società (cd. societas omnium bonorum).

Rispetto al consortium, la “communio” classica è però governata dalla “quota” che, quale frazione ideale dell’intero, è il parametro per stabilire tutti i doveri di ogni partecipante (o comunista).

Questa tipologia di comunione (detta “ordinaria”) può avere ad oggetto i diritti reali di godimento ed il pegno, ma occorre precisare che la sua disciplina è innanzitutto quella dettata dalla volontà delle parti, in mancanza della quale si applicano le regole contenute negli articoli 1101 e seguenti del codice civile, aventi in generale carattere dispositivo, sebbene alcune di esse appaiono inderogabili, come per esempio il patto contenuto nell’articolo 1111 che fissa in dieci anni il limite massimo di durata del patto di non scioglimento della comunione ordinaria.

Ultima considerazione è che nell’ambito della comunione si applicano per analogia molte pronunce della S.C. in materia di condominio essendo, logicamente molto più ampia la casistica per la litigiosità constante che contraddistingue i rapporti di vicinato condominiali.

[...]La comunione

Avvocato Renato D’Isa

La Casa d’Aste nella realtà economica, è un mediatore qualificato, che riceve da soggetti privati le cose da esitare; le fa periziare da propri esperti, che spesso si avvalgono dell’ausilio di specialisti; alla conclusione delle ricerche, attribuisce loro una determinata collocazione storica e le pubblicizza in appositi cataloghi illustrati; le vende con il sistema dei pubblici incanti.

Per quanto concerne il quesito a noi posto, il mediatore ha una responsabilità civile assai limitata nei confronti dell’acquirente o del terzo contraente.

La legge individua tra gli obblighi del mediatore, quello:

• D’informazione[2], l’oggetto dell’obbligo è analogo a quello che grava sul mandatario e sull’agente di commercio, si ritiene che, debbano essere comunicate alle parti, non solo le circostanze accertate, ma anche quelle per cui il mediatore abbia avuto semplice notizia (informazioni riguardanti la valutazione economica dell’affare, sia la sua idoneità a far raggiungere gli scopi che, le parti si prefiggono, sia la solvibilità delle parti e la loro capacità d’agire, qualora il mediatore sia a conoscenze di tali circostanze); quanto alla sanzione per il mendacio o la reticenza, si ritiene che il mediatore sia tenuto al risarcimento del danno eventualmente provocato; tale responsabilità sussiste indipendentemente dalla conclusione o dal buon fine dell’affare;
• Di garanzia[3], dell’autenticità delle opere e dei beni che propone di vendere, in quanto, la relativa responsabilità nascerebbe nel mediatore in correlazione con la garanzia assunta, indipendentemente da uno stato di colpa.

La Casa d’Aste, normalmente, non rivela l’identità dei soggetti privati da cui riceve le cose da esitare e successivamente da vendere. In questo caso, la legge prevede che la Casa d’Aste non avendo rivelato l’identità del proprio cliente, incorrerà in tutte le responsabilità legate alla vendita che saranno ad essa riferibili, con la possibilità, per la stessa, di riversare, tali responsabilità, sul proprio cliente, con autonoma azione.

Nello specifico, il caso più ricorrente di responsabilità dell’astatore è la c.d. vendita “aliud pro alio” (consegna di cosa diversa rispetto a quella promessa).

La giurisprudenza tutela l’acquirente attraverso due possibili azioni:

• annullamento del contratto per vizio del consenso (si prescrive in 5 anni decorrenti dal momento della scoperta del vizio, così ex art. 1442 cod. civ.);
• risoluzione del contratto per vendita di aliud pro alio (il contratto può essere risoluto entro 10 anni dallo conclusione dello stesso)[4].

Nonostante tutto quanto sopra, sia nel caso in cui il ruolo dell’astatore sia inquadrato nel regime del mandato sia nell’ambito sia della mediazione, la Casa d’Aste convenuta in giudizio dall’acquirente potrà chiamare in garanzia il proprio cliente, per essere tenuta indenne del pregiudizio che gli possa derivare dal processo.

Vi è, infine, la possibilità da parte della Casa d’Aste di predisporre condizioni generali di contratto nelle quali limitano, o addirittura escludono, le proprie responsabilità.

A riguardo, è da considerare che, tali clausole mai potranno escludere le responsabilità scaturenti da dolo o da colpa grave.[5]

Inoltre, l’accettazione dei limiti di responsabilità del venditore debbono essere, dall’acquirente specificatamente approvati per iscritto.[6] In quanto, non è da ritenersi idonea, a tale scopo, un’accettazione per iscritto puramente formale (quale sarebbe quella recata nel modulo della scheda d’acquisto.)

In ultimo, terrei in considerazione una fattispecie di responsabilità giuridica in ambito penale, il c.d. “incauto acquisto”[7]. In questo caso, verrà esclusa l’ipotesi di reato nonché la responsabilità dell’astatore solo quando sia conclamata l’assoluta buona fede della Casa d’Aste stessa. Le indagini da parte della procura saranno orientate verso chi ha conferito alla Casa d’Aste e se eventualmente queste hanno osservato correttamente le norme per un legittimo conferimento in asta.

Alla luce di quanto appena affermato, non ha molta importanza, sul piano pratico, stabilire se la responsabilità dell’astatore debba essere inquadrata nell’ambito della disciplina civilistica del mandato (il mandatario è incaricato del compimento di atti giuridici) o della mediazione (il mediatore è incaricato di un’attività meramente materiale), in quanto le conseguenze, circa la responsabilità giuridica delle Case D’Aste, sarebbero uguali. È opportuno dunque, predisporre correttamente apposite clausole che, nei limiti della legge, escludano in parte la responsabilità della Casa d’Aste.

Dott. Aldo Asti

Avv. Paola Pontanari
Studio Legale Pontanari

Questo vuol dire che le crociate anti-TdT messe in atto dagli ultras di mezza Italia e, successivamente, da giuristi scrupolosi, si sono concluse con un inopinato trionfo? Non esattamente.

La Tessera del Tifoso non c’è più, è vero, ma non è sparita. Anzi, a dirla tutta, ha solo cambiato nome.

Ci stiamo riferendo alla Fidelity Card, che promette di essere uno strumento più semplice da ottenere e associato ad una serie di nuovi servizi ed agevolazioni per gli utenti, cioè i tifosi.

Eravamo stati fra i primi a dare conto della pronuncia del Consiglio di Stato, massimo organo di giustizia amministrativa, che aveva sancito che l’illegittimità di tale strumento era da riferirsi alla sua natura di carta di credito prepagata, idonea ad assumere i tratti di una pratica commerciale scorretta ai sensi del Codice del Consumo.

La vecchia TdT, infatti, rischiava di condizionare indebitamente il consumatore, il quale, obbligato ad acquistare il prodotto, senza cui non avrebbe potuto accedere agli impianti sportivi, si sarebbe ritrovato fra le mani anche una carta di credito ricaricabile, che probabilmente non avrebbe sottoscritto se lo strumento non fosse stato collegato ad una diversa utilità, l’accesso agli stadi per l’appunto.

Come ha precisato l’attuale Ministro dell’Interno, Anna Maria Cancellieri, con l’introduzione di questo nuovo strumento di identificazione sono stati eliminati tutti quegli elementi di illegittimità presenti nella precedente versione, riducendolo di fatto ad un mezzo per la schedatura degli avventori degli impianti sportivi, che, secondo i suoi ideologi e convinti sostenitori, dovrebbe limitare se non sconfiggere del tutto la violenza negli stadi, colpendola in radice, ossia identificando preventivamente i potenziali violenti (in teoria, chiunque vada a vedere una partita di calcio) e facilitandone l’individuazione qualora ce ne fosse bisogno, ossia in caso di incidenti o disordini.

In altre parole, la Fidelity Card altro non è che la Tessera del Tifoso così come la conoscevamo, scevra di quella sua natura commerciale che il Consiglio di Stato ha giudicato illegittima, perché ritenuta una pratica commerciale scorretta, con la pronuncia del 14 dicembre scorso.

Siamo ben lontani, dunque, da quel cambiamento radicale che i detrattori della TdT si sarebbero aspettati dopo l’autorevole presa di posizione del Consiglio di Stato.

Da un punto di vista squisitamente giuridico, infatti, non è cambiando “in corsa” il nome di uno strumento così diffuso, lasciando peraltro inalterate le caratteristiche di fondo, che ci si adatta ai tratti più spigolosi della realtà sociale.

Il vero punto cruciale è rappresentato dall’art. 9 della legge 41/2007 (Legge Amato), secondo cui non dev’essere concesso il titolo di ingresso all’impianto sportivo a coloro i quali siano stati colpiti da un provvedimento legato ai c.d. reati da stadio, che tradotto significa l’applicazione retroattiva della pena (divieto di accesso allo stadio anche a coloro che hanno commesso il fatto prima dell’entrata in vigore della norma).

Ancor prima di farsi delle domande, dunque, sull’opportunità di cambiare il nome alla Tessera del Tifoso e/o semplicemente privarla di ogni eventuale accezione commerciale, sarebbe piuttosto il caso, ad avviso di chi scrive, di interrogarsi sul rispetto che tale strumento porta alle norme fondamentali del diritto penale e della Costituzione italiana.

Da una parte, infatti, è necessario porsi il problema sull’opportunità di inibire l’accesso allo stadio a tutti coloro che, resisi responsabili di reati “da stadio”, abbiano già scontato in passato la loro pena, saldando, come si suole dire, il loro debito con lo Stato.

Dall’altra, infine, è d’uopo chiedersi se sia giusto che un cittadino senza alcun tipo di precedenti penali debba essere costretto a sottoporsi a controlli particolarmente invasivi (identificazione e schedatura) nell’atto di esercitare una delle libertà espressamente tutelate dalla nostra Costituzione.

Avv. Carlo Rombolà

A conferma di quanto sopra detto, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 2651 del 13 novembre 1961, si è così espressa: “Il diritto di una terrazza, sovrastante ad altra abitazione, deve intendersi limitato dal concorrente diritto degli altri condomini a che la terrazza adempia alla propria funzione di copertura, pertanto, tale diritto non è assoluto. In conseguenza di tale non assoluto dominio e della rilevante utilità che gli altri comproprietari ricavano dalla terrazza, l’obbligo di sopportare le relative spese di manutenzione e ricostruzione, non incombe soltanto al condomino che risulti proprietario esclusivo della stessa, bensì a tutti i condomini dell’edificio cui la terrazza serve di copertura nel rispetto delle norme dell’art. 1123 c.c.”.

La concomitanza di una funzione tipicamente comune ed essenziale per l’esistenza dell’intero edificio condominiale e di un possibile uso esclusivo da parte di un singolo condomino, mediante una esclusiva proprietà del singolo partecipante, ha indotto il Legislatore a prevedere nel codice civile una specifica norma, l’art. 1226, volta alla regolamentazione del criterio di ripartizione degli oneri contributivi relativi alla conservazione, ricostruzione, manutenzione dei lastrici solari di proprietà esclusiva.

Tale criterio di ripartizione è stato naturalmente recepito dai Giudici di legittimità, che con sentenza n. 497 del 16 febbraio 1976, hanno espresso il seguento principio: “Il condomino che, come proprietario del piano attico, ha l’uso esclusivo di terrazze poste a livello del suo appartamento aventi anche funzione di copertura (lastrico solare) delle sottostanti parti dello stabile, deve concorrere alla spesa di riparazione o ricostruzione del lastrico solare soltanto nella misura di un terzo, restando gli altri due terzi della spesa stessa a carico dei proprietari di piano o porzioni di piano sottostanti, ai quali il lastrico serve da copertura, in proporzione del valore del piano o della porzione di piano di ciascuno”.

Enucleati, brevemente, alcuni concetti fondamentali, possiamo ora passare ad analizzare il criterio di ripartizione spese, in relazione a determinate parti del lastrico solare di esclusiva proprietà, ed in specie, i parapetti prospicienti la facciata dell’edificio condominiale, nonchè le relative parti aggreganti, quali i doccioni e le fasce di intradosso.

Secondo un orientamento giurisprudenziale minoritario, tali spese andrebbero ripartite secondo il criterio fissato dall’art. 1226 c.c., sì da gravare per un terzo su coloro che ne hanno l’uso esclusivo e per i restanti due terzi su tutti i condomini dell’edificio o della parte di questo a cui il lastrico solare serve di copertura (Trib. Di Milano, 10 febbraio 1992).

Secondo un orientamento giurisprudenziale maggioritario, invece, il parapetto del lastrico solare viene considerato quale prolungamento dei muri perimetrali dell’edificio, prolungamento che pur garantendo protezione al lastrico solare di uso esclusivo, vale a completare strutturalmente lo stabile, contribuendo a definirne le linee architettoniche. Le spese ad esso relative, secondo questa tesi, andrebbero ripartite tra tutti i condomini sulla base dei millesimi di proprietà (Corte d’Appello di Milano, sentenza del 15 settembre 1989, la quale ha statuito che “Il parapetto di coronamento dell’edificio è compreso nella previsione di cui all’art. 117 n. 3 c.c., con la conseguenza che la determinazione della maggioranza dei partecipanti di esonerare alcuni condomini dall’onere della relativa spesa, con pregiudizio per i proprietari gravati, costituisce una tipica violazione dei diritti individuali, sindacabile sotto il profilo della nullità” ).

Di fatto la Giurisprudenza di merito non ha fatto altro che seguire una strada già battuta dai Giudici di legittimità che con sentenza n. 5732 del 5 dicembre 1978 statuì che “I muri che limitano verso l’esterno gli appartamenti del piano attico – anche nei casi in cui non abbiano funzione di sostegno della copertura dell’edificio – non possono essere considerati come avulsi dalla struttura unitaria del fabbricato condominiale, del quale contribuiscono a formare la complessa struttura architettonica: essi rientrano pertanto tra le parti comuni dell’edificio a norma dell’art. 1117, n. 1, c.c.”.

Speculare ed altrettanto illuminante, pare essere a tale riguardo la pronuncia della Corte d’Appello di Salerno che con sentenza del 16 marzo 1992, ha considerato le spese di manutenzione dei pilastri e delle travi a carico del condominio, in quanto elementi portanti per la intelaiatura del cemento armato dell’intero fabbricato (“Le spese di manutenzione dei pilastri e delle travi di un edificio sono a carico del condominio, in quanto elementi dell’intelaiatura portante in cemento armato del fabbricato; per altri manufatti, invece, il regime delle spese e della titolarità, dipende da elementi obiettivi e dalle relative attitudini funzionali – nella specie, si è ritenuto che il parapetto esterno della terrazza a livello e del piano attico, i doccioni e le fasce di intradosso, con i relativi rivestimenti esterni, in quanto destinati ad assolvere ad una funzione estetico-ornamentale della facciata dell’edificio, rientrano nella categoria dei beni comuni”).

Ne risulta, pertanto, che è possibile ritenere di proprietà condominiale i seguenti manufatti:

1)      la parte strutturale ed il rivestimento esterno del parapetto di copertura del piano attico (marcipano e cornicione);

2)      i rivestimenti dei bordi aggettati (frontalini, doccioni ornamentali, fasce di intradosso, gocciolatoio);

3)      i pilastri, ovvero la prosecuzione di quelli periferici sottostanti;

4)      le travi quali prosecuzione di quelle sostenenti la terrazza di copertura;

5)      la bardella che collega le sezioni terminali di dette travi, aventi funzioni statiche e prevalentemente estetiche, in quanto accessoriamente connessa ai predetti elementi essenziali della struttura dell’edificio stesso.

Per mera ulteriore chiarificazione della problematica in questa sede trattata, si ritiene opportuno richiamare altresì la sentenza n. 568 del 19 gennaio 2000, della seconda sezione della Cassazione Civile, la quale ha statuito che “Gli elementi decorativi del balcone di un edificio in condominio (nella specie cementi decorativi relativi ai frontali ed ai parapetti) svolgendo una funzione di tipo estetico rispetto all’intero edificio, del quale accrescono il pregio architettonico, costituiscono, come tali, parti comuni ai sensi dell’art. 1117 n. 3 c.c., con la conseguenza che la spesa per la relativa riparazione ricade su tutti i condomini, in misura proporzionale al valore della proprietà di ciascuno”.

Avv. Angelo Sandrini

www.studiosandrini.com

info@studiosandrini.com

Presidente nazionale APM
Socio fondatore e consigliere  FormaMed srl

lorenza.morello@formamed.it
www.formamed.it

Attualmente le disposizioni piů importanti vigenti in questo settore sono state spostate alla legge del 3 ottobre 2008 (Dz.U. 2008.199.1227), relativa all’accesso alle informazioni sull’ambiente e sulla sua tutela, alla partecipazione del pubblico alla protezione ambientale ed alla valutazione dell’impatto sull’ambiente, dove il legislatore ha attribuito alle organizzazioni ambientaliste gli ampi diritti di partecipazione ai procedimenti che richiedono la presenza del pubblico, e anche di impugnazione dei provvedimenti emanati durante questo procedimento. Una vasta gamma di responsabilità da parte degli organi amministrativi relative all’accesso alle informazioni sull’ambiente e sulla sua tutela, con la contemporanea dotazione del pubblico negli strumenti che consentono la partecipazione ai procedimenti ambientali, la quale č stata adottata dalla legge, doveva, in gran parte, soddisfare i postulati della dottrina concernenti la partecipazione dei cittadini nella tutela ambientale, adeguamento delle norme polacche al diritto internazionale dell’ambiente ed ai requisiti del diritto dell’Unione europea. Nell’ambito della realizzazione degli obiettivi di armonizzazione, è stato esteso, in modo significativo, il diritto delle organizzazioni ecologiste ad un tribunale.

Nonostante il sopra descritto passo significativo verso la “socializzazione” delle procedure ambientali, compresa l’estensione del diritto di organizzazioni ambientaliste di impugnare gli atti in materia di tutela ambientale, non tutti i dubbi sono stati risolti. Uno di quesi dubbi riguarda la possibilitŕ di proporre il ricorso da parte delle organizzazioni ecologiste ai piani locali. Questo problema merita più attenzione, perché – come dimostra l’esperienza derivata dall’applicazione della legge sull’accesso alle informazioni sull’ambiente – le disposizioni della legge polacca sono un’ostacolo per l’attribuzione all’organizzazione ambientaliste del diritto di impugnazione dei piani locali, per esempio nelle disposizioni di questi atti è stata decisa la localizzazione dei progetti che potevano avere un’enorme impatto sull’ambiente.

Il diritto di impugnazione dei piani locali da parte delle organizzazioni ecologiste nel diritto polacco.

Le disposizioni della Convenzione di Aarhus sull’accesso alla giustizia, successivamente spostate al diritto dell’Unione europea di cui all’art. 10 a della direttiva 85/337/CEE, sono state adottate dal sistema giuridico polacco tramite la legge sull’accesso alle informazioni sull’ambiente.

Ai sensi dell’art. 44 della legge del 2008, le organizzazioni ambientali che, richiamando i loro obiettivi statutari, esprimeranno il loro desiderio di partecipare ad un determinato procedimento che richiede la partecipazione del pubblico, vi partecipano assumendo la veste delle parti (paragrafo 1).

L’organizzazione ambientalista ha il diritto di impugnare la decisione emanata durante il procedimento che richiede la partecipazione del pubblico, qualora cioè sia giustificato dagli

obiettivi statutari dell’organizzazione, anche se essa non ha partecipato ad uno specifico procedimento condotto dall’organo di prima che richiede la partecipazione del pubblico. Fare un appello equivale all’espressione della volontà di partecipare in tale procedimento. Durante il procedimento di appello, l’organizzazione assume la veste della parte (paragrafo 2). L’organizzazione ambientalista puň proporre il ricorso al tribunale amministrativo contro la

decisione emanata durante il procedimento, il quale richiede la partecipazione del pubblico, qualora cioè sia giustificato dagli obiettivi statutari dell’organizzazione, anche se essa non ha partecipato ad uno specifico procedimento che richiede la partecipazione del pubblico (paragrafo 3). Nel caso di respingimento dell’ammissione di partecipazione al procedimento, l’organizzazione ambientalista ha il diritto di impugnare tale decisione. (articolo 4).

L’attribuzione a tali organizzazioni ambientaliste degli ampi diritti di partecipazione al

procedimento, ed in particolare di impugnazione delle decisioni emanate durante i procedimenti che richiedono la partecipazione del pubblico, si č verificato come conseguenza delle accuse che sono state avanzate alla Polonia, da parte della Commissione europea, nell’ambito della procedura d’infrazione. Nell’accusa promossa contro l’attuazione dell’art. 10a della Direttiva 85/337/CEE, la Commissione ha sollevato obiezioni in merito alla soluzione adottata dalle disposizioni della legge sulla protezione dell’ambiente, che durante il procedimento amministrativo, ostacolava la possibilita’ di fare un’appello e, di conseguenza,di proporre il ricorso nel tribunale amministrativo, contro l’organizzazione ambientalista,che non ha espresso la sua volontŕ di partecipare al procedimento. Secondo la Commissione le regolazioni adottate in Polonia limitavano troppo il diritto delle organizzazioni ambientali ad un tribunale. Nella valutazione delle attuali norme polacche vigenti concernenti il diritto delle organizzazioni ambientaliste di impugnare gli atti decisionali in merito alla realizzazione e la localizzazione dei progetti pianificati, che potrebbero incidere significativamente sull’ambiente va notato che l’adottata disposizione realizza gli obiettivi della direttiva 85/337/CEE – però, come di seguito indicato – non lo fa in modo completo.

ll diritto di impugnazione dei piani locali da parte delle organizzazioni ecologiste nella

giurisprudenza dei tribunali amministrativi.

L’ampio diritto alla partecipazione del pubblico che si manifesta nella possibilità di esercitare il diritto di presentare le domande al piano, nella partecipazione alla discussione pubblica e nella possibilitŕ di presentare le osservazioni al piano da parte di tutti, non è compatibile con il limitato diritto di impugnare gli atti di pianificazione, ed in particolare quello di escludere la possibilità di impugnare un piano locale da parte delle organizzazioni ambientaliste che agiscono nell’interesse pubblico.

Va notato che l’art. 44 comma 3 della legge sull’accesso delle informazioni sull’ambiente non si applichi ai procedimenti giudiziari e amministrativi derivanti dagli atti di impugnazione presentati da parte delle organizzazioni ambientaliste contro le risoluzioni relative a dei piani di sviluppo territoriale locali. Il contenuto letterale di tale disposizione non lascia alcun dubbio sul fatto che si  tratti di singoli casi risolti nei procedimenti amministrativi tramite una decisione amministrativa. Il procedimento di adozione del piano di sviluppo territoriale non č il procedimento che si svolge dinanzi agli organi della pubblica amministrazione competenti in materia di risoluzione dei singoli casi con le decisioni amministrative (art. 1 comma 1 della legge del 14 giugno 2000 del Codice di procedura amministrativa). Ciň significa che la base giuridica per impugnare i piani davanti al tribunale amministrativo va costituita dall’art. 101 della legge dell’8 marzo 1990 in materia di governo locale (Dz.U.2001.142.1591). Ai sensi di tale disposizione chiunque, il cui interesse legale oppure diritto è stato violato da questo atto, puň proporre il ricorso contro la risoluzione o l’ordine delle autoritŕ municipali in materia di pubblica amministrazione. Ai fini dell’acquisizione dell’efficacia del ricorso previsto dall’art. 101, la parte ricorrente deve dimostrare che il suo individuale interesse legittimo oppure il diritto che ha la sua fonte nella norma giuridica, sia stato violato. La violazione dell’interesse legittimo o del diritto del ricorrente apre solamente la strada per verificare la fondatezza della domanda.

La dimostrazione di tale interesse da parte di gruppi ambientalisti di solito č impossibile, soprattutto perché questi gruppi propongono il ricorso nella veste dei sostenitori dell’interesse pubblico legato alla tutela dell’ambiente, e non per difendere il loro interesse associato al progetto approvato.

L’analisi della giurisprudenza indica anche che le organizzazioni ambientaliste che vogliono esportare il loro diritto di impugnare i piani locali richiamano espressamente anche l’art. 9 della Convenzione di Aarhus. Tuttavia, La Corte suprema amministrativa, ritiene con fermezza che la Convenzione non possa essere applicata direttamente. Essa in particolare sottolinea che anche se l’atto garantisce ai membri del pubblico interessato l’accesso alla procedura davanti ai tribunali, tuttavia, in merito alla valutazione legittimitŕ del processo essa rimanda alle norme contenute nel diritto nazionale (art. 9 comma 2 della Convenzione).

Conclusione

Le considerazioni contenute nel presente elaborato portano alla conclusione che le norme polacche che attribuiscono alle organizzazioni ambientaliste il diritto di impugnare le decisioni, gli atti o le omissioni in materia di progetti che possono avere un’impatto rilevante sull’ambiente, non sono del tutto complete, soprattutto alla luce del ruolo che Convenzione di Aarhus e la direttiva 85/337/CEE modificata dalla direttiva 2003/35/CE attribuiscono alle associazioni ecologiste. Le disposizioni della legge sull’accesso alle informazioni in materia dell’ambiente attribuiscono a tali organizzazioni gli ampi diritti di partecipazione ai procedimenti e di impugnare le decisioni amministrative emanate nella fase che precede la localizzazione dei progetti. Tuttavia, quando le condizioni della localizzazione dell’ investimento vengono fissate dal piano locale, anche se un’ investimento potrebbe influire significativamente sull’ambiente, e la localizzazione potrebbe violare il diritto dell’UE in materia dell’ambiente, l’impugnazione del piano richiamando l’ interesse pubblico che viene rappresentato dall’organizzazione, è esclusa. La limitazione del diritto di impugnare, da parte dei gruppi ambientalisti, i piani locali causa anche che gli ampi diritti di quali essi godono in merito alla partecipazione al processo di pianificazione, non possono essere applicati e diventano illusori. Gli esempi delle cause oggetto delle pronunce dei tribunali amministrativi indicano che le autorità municipali a volte non fanno nemmeno riferimento alle rilevanti, dal punto di vista della tutela ambientale, osservazioni di queste organizzazioni, basandosi sul presupposto che le accuse contenute in queste pronunce, non possono diventare un’oggetto di impugnazione.

Tenuto conto i suddetti argomenti, vale la pena considerare la revisione di opinioni esistenti che rifiutano alle organizzazioni ambientaliste il diritto di impugnare i piani locali e verificare se il diritto di proporre il ricorso non potrebbe essere dedotto espressamente dal contenuto dell’art.10° della direttiva 85/337/CEE – in ogni caso quando si tratta dei piani che determinano la localizzazione dell’ investimento che possono incidere significativamente sull’ambiente.

dott.ssa di ricerca Karolina Szuma[1]

dott. Jan Szuma[2]