Tra le misure alternative alla detenzione previste e disciplinate nel capo VI del Titolo I della legge 354/75 , una posizione preminente assume l’affidamento in prova al servizio sociale, definito il “fiore all’occhiello” dell’ordinamento penitenziario . All’affidamento in prova è attribuito un ruolo centrale nell’espiazione della pena extra moenia, cioè con modalità  diverse dall’esecuzione in un istituto penitenziario. Questa misura alternativa è stata, infatti, introdotta allo scopo di evitare, nella misura massima possibile, i danni derivanti dal contatto con l’ambiente penitenziario e dalla condizione di totale privazione della libertà  .
Il provvedimento applicativo dell’affidamento, da un lato, fa venir meno ogni rapporto del condannato con l’istituzione carceraria e, dall’altro, comporta l’instaurazione di una relazione di tipo collaborativo con il servizio sociale che deve, attraverso il suo personale, aiutarlo a superare le difficoltà  di adattamento alla vita sociale e controllarne la condotta, al fine di assicurare in via definitiva la rieducazione ed impedire la commissione di nuovi reati.
La disciplina dell’affidamento in prova al servizio sociale, così come attualmente prevista dall’art. 47 dell’ordinamento penitenziario, è il risultato di una lunga evoluzione legislativa. Tale misura è la sola realmente alternativa alla detenzione, in quanto, laddove ricorrano una serie di presupposti, il soggetto affidato è restituito in libertà  . La pena scontata in regime di misure alternative è equivalente alla pena in stato di detenzione, cosicchè il periodo di sottoposizione in detta misura è del tutto equiparato alla esecuzione della pena in carcere, con la conseguenza che, alla scadenza del termine, la pena è estinta .
Oggi, pertanto, primo e più importante requisito per la concessione dell’affidamento è la limitata entità  della durata della pena detentiva inflitta, che, ai sensi del 1º comma dell’art. 47, non deve superare i tre anni ; esso è l’unico requisito formale ( rectius: esterno) richiesto espressamente dalla norma .
Nell’impianto originario della riforma penitenziaria era statuita una differenziazione del limite di pena richiesto per la concessione della misura in relazione all’età  del reo: una disposizione, questa, che creò non pochi dissensi e contrasti giurisprudenziali . Il limite di pena richiesto per la concessione della misura venne poi esteso per tutti, senza distinzioni, a tre anni con la legge 10 ottobre 1986, n. 663, la cosiddetta “legge Gozzini” ponendo, così, fine al dibattito . Il primo requisito richiesto per la concedibilità  dell’affidamento in prova al servizio sociale consiste nella condanna del soggetto ad una pena detentiva, ciò si desume dal testo dell’art. 47 comma 1: “Se la pena detentiva inflitta non supera tre anni, il condannato può essere affidato al servizio sociale fuori dell’istituto per un periodo uguale a quello della pena da scontare” .
L’espressione letterale “pena detentiva” utilizzata dalla norma ha indotto a ritenere rilevante, ai fini della sua determinazione, tanto la pena della reclusione quanto quella dell’arresto.
Il condannato, quindi, deve espiare una pena detentiva; si può trattare sia di quella inflitta “ab origine” dal giudice della cognizione, sia di una misura alternativa di carattere detentivo applicata nella fase dell’esecuzione dal Tribunale di Sorveglianza (detenzione domiciliare di cui all’art. 47-ter della legge 354/1975 o semilibertà  disciplinata dagli artt. 48 e ss. della predetta legge) .
In sede di interpretazione autentica si è chiarito che il limite di tre anni va inteso “nel senso che deve trattarsi della pena da espiare in concreto, tenuto conto anche dell’applicazione di eventuali cause estintive”. A sua volta la giurisprudenza ha precisato da un lato, che l’espressione pena da espiare in concreto va intesa come “pena residua da scontare” e, dall’altro canto, che la previsione secondo la quale va “tenuto conto anche dell’applicazione di eventuali cause estintive”, con la congiunzione “anche” ha voluto riferirsi ad ogni possibile detrazione di pena .
Di conseguenza, ai fini del computo della pena inflitta, quella irrogata con la sentenza di condanna va depurata non solo della parte non espiabile per il verificarsi di cause estintive, ma altresì di quella già  sofferta a titolo di custodia cautelare o di parziale esecuzione della pena anche scontata nella forma di affidamento in prova . L’entità  della pena originaria è quindi irrilevante così come il fatto che essa origini da una o più sentenze di condanna.
In sostanza, come anticipato, l’affidamento in prova si configura alla stregua di beneficio condivisibile anche nella fase terminale della esecuzione: la sua concessione è oramai consentita ove, per effetto della parziale espiazione della pena inflitta con la condanna, restino ancora da espiare tre anni detenzione. Ovvia tanto la fruibilità  della misura da parte di condannati a pene elevate quante la esclusione del condannato alla pena dell’ergastolo.
Si è precisato, inoltre, che la norma di interpretazione autentica si riferisce necessariamente alla pena inflitta per unico reato essendo l’ipotesi del cumulo da tempo superata dalla sentenza costituzionale 89/386.
L’applicazione dell’affidamento in prova al servizio sociale richiede la sussistenza di altre due condizioni. Esse, sebbene non espressamente previste dal testo dell’art. 47 Ord. Penit., sono desumibili dalla natura e dalla finalità  della misura alternativa . La prima è di carattere negativo ed è costituita dall’assenza di sottoposizione del reo alla misura cautelare della custodia in carcere ex art. 285 c.p.p., mentre la seconda è di carattere positivo ed è rappresentata dalla disponibilità  da parte del condannato di un domicilio o di una sistemazione alloggiativa (comunque di una dimora effettiva che lo renda reperibile) .
La concessione dell’affidamento in prova al servizio sociale è subordinata infine alla formulazione del giudizio prognostico di cui all’art. 47, 2º e 3º comma della legge 354/1975. Tale presupposto costituisce (a differenza degli altri esaminati precedentemente) una condizione di tipo “soggettivo”. Il comportamento del condannato (nello status di detenzione o di libertà ) deve essere tale da far ritenere che la concessione della misura, anche attraverso le prescrizioni che ne conseguono, contribuisca al suo reinserimento sociale ed assicuri la prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati. La disposizione del 2º comma dell’articolo in commento, oltre che configurare un presupposto di concedibilità , riassume la funzione dell’affidamento in prova ed il suo carattere di pena. In ossequio al principio costituzionalizzato (art. 27 comma 3º) di rieducazione del reo, la misura dell’affidamento è volta, pertanto, al recupero sociale del condannato. A seguito di tutte le evoluzioni normative citate, appare, oggi, netta la divaricazione funzionale fra due figure di affidamento in prova: la forma originaria di affidamento a cui il condannato accede dopo parziale espiazione della pena e l’affidamento cosiddetto anticipato, a cui il condannato accede dallo stato di libertà  e, quindi, prima dell’inizio dell’esecuzione.
La prima forma di affidamento, che occupa oggi un ruolo marginale per effetto delle modifiche introdotte dalla legge “Simeone”, presuppone l’osservazione della personalità  del condannato condotta collegialmente in istituto penitenziario per almeno un mese. Tale osservazione è finalizzata alla formulazione del giudizio prognostico per l’applicazione della misura, poichè la concessione dell’affidamento, anche attraverso le prescrizioni adottate, deve in concreto contribuire alla rieducazione del reo ed assicurare la prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati (art. 47 comma 2 Ord. Penit.).
La richiesta della misura alternativa dell’affidamento in prova ex art. 47 O.P. è proposta al Tribunale di Sorveglianza che dovrebbe decidere con ordinanza entro 45 gg . Il magistrato di sorveglianza, a cui il detenuto può direttamente rivolgere l’istanza, può sospendere l’esecuzione della pena e ordinare la liberazione del condannato quando:
1. sono offerte concrete indicazioni in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’ammissione all’affidamento in prova;
2. sono offerte concrete indicazioni in ordine al grave pregiudizio derivante dallo stato di detenzione;
3. non vi sia pericolo di fuga.
Nel caso in cui sia accolta l’istanza, il provvedimento ha solo effetto sospensivo dell’esecuzione e non determina l’inizio dell’affidamento. La sospensione opera fino alla decisione del tribunale di sorveglianza che dovrebbe pronunciarsi entro 45 giorni (termini ordinatorio) . Laddove invece il magistrato non abbia ritenuto di sospendere l’esecuzione della pena, il condannato resterà  in carcere in attesa della decisione del tribunale. Se l’istanza non è accolta dal Tribunale di Sorveglianza, riprende l’esecuzione della pena e non può essere accordata una nuova sospensione quale che sia l’istanza successivamente proposta.

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Avv. Gabriele Roberto Cerbo