Stando al più recente rapporto reso noto da Eurispes , «nel corso degli ultimi cinque anni, lo Stato ha pagato circa 213 milioni di euro di risarcimento, la quasi totalità  dei quali (206 milioni di euro, 97% del totale) per ingiusta detenzione cautelare […]». Il tema della riparazione per l’ingiusta detenzione sofferta, si rivela, purtroppo, di estrema attualità ; a molti cittadini, negli ultimi mesi, sarà  capitato di vedere ospiti, nei programmi in seconda serata delle principali reti della televisione pubblica, soggetti privati della propria libertà  personale poi rivelatisi innocenti e, di conseguenza, scarcerati.
Il comune cittadino rimane sconcertato di fronte ad una tale idea, le sue reazioni lo portano a gridare contro una magistratura incompetente, tacciata di faciloneria e trascuratezza nello svolgere il proprio lavoro. Tuttavia, non si può dimenticare che i giudici sono uomini. E gli uomini possono sbagliare. L’attuale codice di procedura penale, prende in considerazione questa evenienza e, negli articoli 314 e 315, prevede un procedimento ad hoc, affinchè colui che sia stato privato ingiustamente della propria libertà  personale possa vedersi riconoscere una somma a titolo di riparazione economica.
Aldilà  delle ovvie obiezioni, basate sulla considerazione che il denaro non restituisce la libertà  perduta e che il soggetto ingiustamente detenuto non riavrà  indietro anni di vita preziosi, lo strumento previsto nel codice del 1988 rappresenta un indubbio progresso in senso garantista, principalmente alla luce del fatto che nel codice precedente la questione era trattata in modo ben diverso e più “all’acqua di rose”. L’art. 571 del codice di procedura penale del 1930 prevedeva, infatti, l’erogazione di una somma soltanto a favore di chi, prosciolto a seguito di giudizio di revisione, dimostrasse di versare in uno stato di bisogno. Nel sistema previgente, quindi, lo Stato ripagava la vittima dell’errore giudiziario non a titolo di responsabilità , bensì a titolo assistenziale. Inoltre, prevedendo la riparazione soltanto a seguito di giudizio di revisione conclusosi con un proscioglimento, il campo di applicazione dell’istituto risultava ulteriormente ristretto. Il nuovo codice, sorretto dalla volontà  di dare una svolta in senso accusatorio, dimostra di dare peso a principi fondamentali quali la presunzione di non colpevolezza sancita dall’art. 27, comma 2 della Costituzione, nonchè di attuare, per la prima volta in modo pieno, la previsione del quarto comma dell’art. 24 della Carta Fondamentale, per cui «la legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari». Con il nuovo codice, dunque, il diritto ad ottenere un’equa riparazione per la privazione della libertà  personale diventa vero e proprio diritto soggettivo, che prescinde da condizioni ulteriori rispetto al fatto di aver subito una detenzione ingiusta.
In base all’art. 314 c.p.p., infatti, il presupposto per ottenere l’equa riparazione consiste nella ingiustizia formale o sostanziale della custodia subita; il richiedente non ha neanche l’onere (che, in realtà , si rivelerebbe alquanto pesante) di dimostrare che alla base della privazione di libertà  esista un atto illecito compiuto dall’autorità  giudiziaria. Tuttavia, accanto al requisito positivo per la concessione della riparazione, l’art. 314 c.p.p. introduce una condizione negativa affinchè il procedimento possa perfezionarsi: il diritto ad ottenere una somma di denaro per la custodia subita viene meno, a mente dell’ultima parte del quarto comma, qualora il prosciolto «vi abbia dato o concorso a darvi causa per dolo o colpa grave». La ratio di tale ultima previsione è chiara e appare ragionevole, se non necessaria: il legislatore dell’88 mirava, evidentemente, ad evitare abusi, in particolare da parte di chi si dimostrasse disposto ad operare in modo fraudolento, sì da scambiare la propria libertà  con una, più o meno alta, somma di denaro . Più in generale, il prevedere il contributo soggettivo dell’interessato quale causa ostativa alla concessione della riparazione, significa voler dare peso ad un principio di auto responsabilità , per cui può essere considerato soggetto passivo di un pregiudizio soltanto colui che non l’abbia, in qualche maniera, determinato. Tale principio si ritrova, del resto, anche nella responsabilità  civilisticamente intesa: gli articoli 2056 e 1227 del codice civile, nel regolare i rapporti tra creditore e debitore, richiedono al primo non solo di tenere un generico comportamento ispirato alla buona fede, ma anche di non porre in essere situazioni tali da determinare, o aggravare, la situazione di debito.
Nel perseguire gli enunciati scopi, il legislatore dell’attuale codice di procedura penale ha usato una formulazione normativa molto generica, lasciando, di fatto, all’ interprete il non facile compito di stabilire quando ed in quali casi possa ravvisarsi, nella condotta della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato, un comportamento tale da escludere il diritto alla riparazione. Gli unici dati che si ricavano con certezza dal testo della norma codicistica consistono, in primis, nel fatto che la condotta del soggetto privato della propria libertà , capace di assumere valore ostativo ai fini della concessione del ristoro economico, deve essere eziologicamente legata all’applicazione della misura restrittiva e, in secundis, che la medesima condotta deve essere psicologicamente sorretta da un animus doloso o gravemente colposo.
Negli anni, i giudici di merito e di legittimità  si sono espressi molteplici volte sul punto. Per la giurisprudenza prevalente , l’essenza del dolo, ai fini dell’art. 314 c.p.p., risiede nella volontarietà  e consapevolezza della condotta tenuta rispetto all’”evento privazione della libertà ”. Del resto, è ben comprensibile ed accettabile per tutti che un soggetto, il quale abbia volontariamente indotto in errore l’Autorità  Giudiziaria con un proprio comportamento, conducendola in tal modo a privarlo della propria libertà , non abbia poi alcun diritto a vedersi ristorato per aver subito una custodia ingiusta.
Al contrario, maggiori perplessità  lascia sussistere, sia nel giurista che, a maggior ragione, nel quisque de populo, l’ipotesi di esclusione della riparazione dovuta ad un comportamento colposo. Per rilevare ai fini ostativi ex art. 314 c.p.p., si è detto, la colpa deve essere grave, ovvero, come precisato dalla Suprema Corte, «connotata da macroscopica, evidente negligenza, imprudenza, trascuratezza, ecc., tale da superare ogni canone di comune buon senso» . Il soggetto che tiene un comportamento gravemente colposo, dunque, non ha voluto indurre in errore l’Autorità  Giudiziaria, ma si è comportato, in un momento precedente o anche successivo alla privazione della propria libertà  , con leggerezza, sì da creare o corroborare l’opinione favorevole alla sua stessa privazione di libertà . Sì, è corretto dire “creare o corroborare”, dal momento che l’art. 314 c.p.p. parla anche di «concorso». In definitiva, quindi, colui che, con un atteggiamento fortemente negligente o imprudente, lascia che gli inquirenti credano che siano presenti i presupposti perchè debba essere privato della propria libertà  (o, comunque, rafforza la loro convinzione in proposito), relativamente alla presunta commissione di un reato, in relazione al quale in un momento successivo sarà  assolto con formula piena, non ha diritto all’equa riparazione. Ora, le perplessità  cui si accennava poc’anzi sono sorte qualora, a livello applicativo, la giurisprudenza è giunta a ravvisare ipotesi di colpa grave in atteggiamenti che si profilano come del tutto inoffensivi e leciti da parte dell’interessato alla riparazione, o, peggio, integrano veri e propri diritti in capo a quest’ultimo.
Lasciando alla trattazione successiva la questione delle condotte integranti diritti attribuiti al soggetto privato della libertà  personale, va, invece, subito precisato che sul punto della liceità  ed inoffensività  dei comportamenti presi in considerazione perchè integranti la condotta di colpa grave utile ai fini dell’art. 314, nulla quaestio. Infatti, sebbene ciò possa suonare apparentemente contraddittorio soprattutto a chi non è pratico di diritto, la dottrina e la giurisprudenza sono ormai unanimemente concordi nel ritenere che la valutazione del giudice penale, che ha applicato la misura restrittiva della libertà  personale, e quella del giudice della riparazione, siano due operazioni concettualmente autonome. Infatti, sebbene il giudice che deve decidere sulla riparazione possa, e debba, utilizzare tutto il materiale a sua disposizione, e quindi anche e soprattutto quello raccolto nel corso del procedimento penale precedente, il suo scopo non è quello di stabilire se le condotte che ne emergono integrino gli estremi di un reato, bensì quello di determinare, con valutazione ex ante, se dette condotte siano state il presupposto per giungere, pur in presenza di un errore del giudice penale procedente, alla convinzione che fosse opportuno applicare una detenzione. In sostanza condotte del tutto lecite integrano la colpa grave ex art. 314 qualora siano legate alla privazione di libertà  con rapporto di causa ad effetto .
La casistica sviluppatasi dalla fine degli anni ’80 ad oggi è amplissima e se, in alcune ipotesi, le scelte della giurisprudenza sembrano ben ragionevoli, intorno ad altre la polemica dottrinale è ancora accesa. Volendo brevemente esemplificare, appare comprensibile e anche corretto non riconoscere l’indennizzo, per colpa grave ravvisata nell’atteggiamento dell’interessato, qualora quest’ultimo, indagato, poniamo l’ipotesi, per un grave delitto di sangue all’interno di un’associazione a delinquere con la quale simpatizza, abbia dichiarato di essere del tutto estraneo al fatto di reato, ma di approvarne le finalità  e abbia, inoltre, continuato ad intrattenere rapporti con gli altri indagati. E’ evidente come la sua condotta, gravemente colposa in quanto connotata quantomeno da forte imprudenza, possa aver fatto ragionevolmente pensare all’Autorità  Giudiziaria che fosse probabilmente coinvolto nel reato per cui si stava procedendo e che, quindi, fossero sussistenti i gravi indizi necessari a procedere in via cautelare nei suoi confronti.
Più opinabili appaiono quelle ipotesi nelle quali la giurisprudenza ha ritenuto di escludere l’equa riparazione, ravvisando la condotta gravemente colposa dell’indagato in comportamenti successivi alla restrizione della libertà  personale, inseriti nella scelte difensive approntate dal soggetto e dalla sua difesa tecnica. E’ qui che si entra nell’ambito, delicatissimo, del diritto di difesa spettante all’imputato/indagato. A ben vedere, l’ipotesi appena enunciata è astrattamente possibile: in primo luogo perchè, come detto, la condotta ostativa può collocarsi sia in una fase cronologicamente antecedente all’emissione della misura restrittiva, sia in un momento successivo ; in secondo luogo perchè abbiamo visto che è sufficiente che la condotta colposa abbia concorso a consolidare l’opinione dell’Autorità  relativamente alla necessità  di provvedere con una misura cautelare privativa della libertà . Il pensiero corre a strategie difensive che si fondano, restando perfettamente nell’area del penalmente consentito (e, direi, garantito), sulla scelta di difendersi non collaborando. E’ noto come il nostro sistema penale recepisca il brocardo latino nemo tenetur se detegere, corollari del quale sono il diritto di restare in silenzio e la non punibilità  del mendacio dell’indagato. Se così è, sembra quantomeno stridere con questi ultimi assunti, la possibilità  di escludere la riparazione a causa del silenzio o del mendacio dell’indagato, in particolar modo in quei casi in cui queste condotte non siano state da sole sufficienti a creare nell’Autorità  procedente il convincimento circa la sussistenza dei requisiti per la privazione della libertà , ma abbiano, al contrario, soltanto concorso con altri elementi (evidentemente, erroneamente valutati dalla stessa Autorità ) nel formare la decisione circa l’applicazione della misura restrittiva. Qualcuno ha parlato, a questo proposito, della pericolosità  della norma dell’art. 314 c.p.p., la quale rischia di «arbitrariamente far ricadere sulla vittima le conseguenze di errori, seppure parziali, altrui».
Volendo analizzare razionalmente la questione, non si può fare a meno che distinguere il silenzio dal mendacio, poichè le due attività  difensive sono pensate e regolate in maniera differente nel nostro codice. Il mendacio dell’imputato (e, di conseguenza, vista l’equiparazione svolta dall’art. 61 c.p., dell’indagato) è meramente tollerato dal nostro ordinamento, il quale si limita a prevederne la non punibilità  .
Il silenzio è, invece, un vero e proprio diritto spettante alla persona sottoposta a procedimento penale; dalla disciplina che il codice di procedura penale detta per l’interrogatorio dell’indagato emerge con chiarezza il riconoscimento della facoltà  di non rispondere concessa a quest’ultimo, tanto che, ai sensi dell’art. 64, lett. c), quello della possibilità  di avvalersi di tale facoltà  è uno degli avvisi che l’autorità  procedente deve, a pena di nullità , dare all’interrogato prima di sentirlo. Se è così, e ciò è indubbio, è sufficiente richiamare il principio di non contraddizione, immanente al nostro intero sistema giuridico, per capire che c’è qualcosa che non quadra: come si può riconoscere un diritto e allo stesso tempo far ricadere sul suo titolare conseguenze negative per averlo esercitato? E’ appena il caso di ricordare, inoltre, che la legge n. 332 del 1995 , intervenendo in materia di procedimento cautelare, ha modificato l’art. 274 c.p.p., il quale tratta delle esigenze che devono necessariamente sussistere per applicare una misura cautelare, stabilendo espressamente che «le situazioni di concreto ed attuale pericolo non possono essere individuate nel rifiuto della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato di rendere dichiarazioni nè nella mancata ammissione degli addebiti». La sensazione di paradosso, com’è evidente, si inasprisce.
Le Sezioni Unite della Cassazione, intervenute sulla spinosa questione con pronuncia del 1995 , non hanno preso una posizione netta, invitando gli interpreti del diritto ad utilizzare cautela nelle valutazioni de quo, senza mai dimenticare il pieno rispetto dovuto nei confronti delle strategie difensive che l’indagato ritenga di adottare. Non volendo probabilmente azzardare troppo, i Giudici della Suprema Corte hanno, di fatto, lasciato di nuovo la “patata bollente” in mano alle altre sezioni della Cassazione e ai giudici di merito. La delicatezza della questione emerge, con maggiore chiarezza, se si pensa che, nei casi di cui ci si sta occupando, si ha a che fare con un soggetto che, non dimentichiamolo, si trova già  in vinculis, sa di essere nella ragione e cerca di dimostrarlo nel modo che, compatibilmente con il suo, assai probabile, stato di paura e di inadeguatezza, ritiene migliore. Non solo: non si può neanche sottovalutare che esistono alcune previsioni del codice di rito che vanno, inevitabilmente, ad incidere sulle concrete scelte difensive dell’indagato. In alcune fasi del procedimento penale, la conoscenza, da parte dell’indagato e del suo difensore degli atti processuali è, di fatto, talmente parziale, che la scelta di avvalersi della facoltà  di non rispondere risulta spesso la più opportuna: prima di correre il rischio di compromettere la propria posizione “al buio”, è ben comprensibile che l’interrogato preferisca rimanere in silenzio. Si pensi, a questo proposito e soltanto a titolo di esempio, allo stesso interrogatorio di garanzia: fino al 1995 la persona sottoposta a misura cautelare e il suo difensore arrivavano a tale appuntamento senza aver conoscenza di alcun atto del procedimento. Con la legge n. 332/1995 si è provveduto a modificare l’art. 293 c.p.p., prevedendo, al terzo comma, che il g.i.p. depositi, insieme all’ordinanza applicativa della misura, anche la richiesta del pubblico ministero e gli atti presentati con la stessa. Il difensore, avvisato di tale deposito, potrà  quindi visionare gli atti in cancelleria. Tuttavia, come in dottrina si è acutamente osservato , l’art. 293 non prevede alcun termine entro cui deve essere effettuata la notifica al difensore. Ciò, com’è evidente, rischia di vanificare l’intento garantista della modifica dovuta alla novella del 1995.
Procedendo con un breve excursus delle pronunce più significative sul tema, è importante considerare come, anche di recente, siano state emesse sentenze fortemente improntate al massimo rispetto del diritto di difesa. Significativa è, ex plurimis, una decisione della quarta sezione della Cassazione dell’ottobre 2006 nella quale si prende una posizione forte, statuendo come la scelta di avvalersi della facoltà  di non rispondere non può valere da sola a fondare un giudizio sulla sussistenza della colpa grave; e ciò sia per il rispetto delle strategie difensive adottate dal soggetto interessato, sia perchè la scelta effettuata è resa possibile da quello che nel nostro sistema è riconosciuto come diritto fondamentale e, per questo, come inviolabile.
Su posizioni intermedie si sofferma, invece, quella parte della giurisprudenza che ritiene che non sia sindacabile, e di conseguenza individuabile come fondamento della colpa grave ex art. 314 c.p.p., il diritto di difesa di per sè, ma che lo siano le concrete modalità  nelle quali lo stesso viene esercitato nel caso di specie. Su questa scia, la giurisprudenza, seguita dall’approvazione di buona parte della dottrina , ha più volte messo in evidenza come sia impossibile per un giudice penale non cadere in errore circa il coinvolgimento di un soggetto in un determinato reato nel caso in cui quest’ultimo, avvalendosi della facoltà  di non rispondere, taccia riguardo a circostanze che lui solo conosce e che sa essere le uniche in grado di far emergere la sua assenza di responsabilità . In questo caso, come in altri analoghi (si pensi, ad esempio, al negare relativamente ad un fatto apparentemente indiziante poi rivelatosi innocuo), la giurisprudenza maggioritaria sembra individuare un limite al diritto di difesa, limite segnato dal muoversi, da parte del titolare del diritto stesso, in senso consapevolmente, o quantomeno prevedibilmente, contra se.
Procedendo in una escalation di sempre maggior collisione con il diritto di difesa si registrano, infine, anche sentenze molto recenti nelle quali il problema de quo è trattato in modo lapidario. Sono entrambe della fine del 2008 due pronunce della quarta sezione penale che, dal mio modesto punto di vista, sembrano segnare un deciso passo indietro nella delicata questione della quale si sta trattando. Nella prima si legge: «fermo restando, nel giudizio penale, l’insindacabile diritto al silenzio da parte della persona sottoposta alle indagini e dell’imputato — che hanno diritto di difendersi anche con il silenzio, la reticenza o il mendacio — va rilevato che nel giudizio di natura civilistica per la riparazione il giudice può valutare il comportamento silenzioso o mendace dell’imputato per escludere il suo diritto all’equo indennizzo ». La seconda pronuncia , nello stesso senso, statuisce: «in tema di riparazione per ingiusta detenzione, il silenzio dell’indagato nel corso dell’interrogatorio, pur costituendo legittima applicazione del diritto di difesa, può escludere l’equa riparazione». Alla luce di queste ultime pronunce, non vi è chi non veda come non si tratta più di considerare, soltanto, il diritto di difesa quale posizione suscettibile di incontrare un qualche ragionevole limite nel suo esercizio, bensì di creare, accanto a tale diritto, una sorta di dovere di collaborare con la giustizia. Tale dovere che, come è noto, spetta a tutti i cittadini i quali si trovino ad indossare i panni del testimone, del perito, della persona informata sui fatti etc, è, al contrario, completamente fuori dalle posizioni soggettive che fanno capo al soggetto indagato in un procedimento penale. Affermarne l’esistenza, anche in via indiretta, significherebbe negare o privare di significato alcuni tra i fondamentali principi introdotti in un codice, quello di procedura penale entrato in vigore nel 1989, dichiaratamente ispirato ad una logica accusatoria e garantista. Principi, del resto, recepiti dal testo della nostra Carta Fondamentale, fonte tra le fonti, dotata di una rigidità  che ne rafforza il ruolo di primazia.
Volendo tirare le fila di un discorso complesso, che richiederebbe un’analisi più dettagliata per essere completamente sviscerato, risulta evidente come si tratti di un classico gioco di equilibri — fenomeno affatto infrequente in materia giuridica – il quale andrebbe condotto con senso di misura e ponderazione caso per caso. Probabilmente, a tal fine, sarebbe auspicabile un nuovo intervento, meno pleonastico dei precedenti, delle Sezioni Unite, le quali potrebbero, in chiave nomofilattica, dettare principi guida cui ogni magistrato dovrebbe attenersi per non travalicare in un estremo o nell’altro.
Il rischio grosso, rimanendo in questa situazione di oscillante incertezza, è che una magistratura, già  presa di mira per più versi, sia, a torto o a ragione, accusata di “giocare a scarica barile” o, comunque sia, di ricorrere a magri stratagemmi per evitare di ammettere di aver sbagliato. L’ombra oscura che il comune cittadino avverte, è quella del giustizialismo. Vogliamo davvero che una tale idea arrivi agli italiani, prendendo il posto di quel garantismo, unico “ismo” che ha diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento, cui siamo giunti con tanta fatica?!
Un ultimo pensiero va ai colleghi penalisti: se si pensa, ahinoi, che la scelta della strategia difensiva — e segnatamente quella di restare in silenzio – spesso non è frutto di una decisione autonoma del soggetto interessato, ma origina da un consiglio del suo legale, si prospetta, minaccioso, il rischio che alla vittima dell’ingiusta detenzione siano addebitate non solo responsabilità  dell’autorità  giudiziaria ma anche di altri soggetti coinvolti nella sua, erroneamente interpretata, vicenda processuale. Ma questa è un’altra storia…

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Avv. Fabrizio Vincenzi
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Avv. Chiara Clementi